拆除违法建筑可以不适用听证程序——兼与金维、张旭二同志商榷-转自遥远
《江苏法制报》值班记者金维、张旭在回答读者夏坚强“拆除违法建筑是否需要听证”时指出，“由于《行政处罚法》没有将拆除违法建筑列为行政处罚的种类，因而《行政处罚法》第四十二条也没有规定作出拆除违法建筑前应当告知当事人有要求听证的权利。但是，拆除违法建筑应当适用听证程序”（2008年3月21日的《江苏法制报》第6版“维权咨询台”）。笔者对此不敢苟同，现略抒己见，兼与金维、张旭商榷。
一、对行政处罚听证程序适用范围作出限制是世界各国一般做法
听证程序是行政机关作出行政行为前给予当事人就重要事实表示意见的机会，通过公正、公开、民主的方式达到行政目的的程序，就其作用而言，应适用于所有行政机关的行政行为。但是，如要求所有行政行为作出之前均举行听证，必然造成人力、财力的浪费，从而影响行政效率。从各国行政程序立法与实践经验看，听证程序的适用范围都是十分有限的。例如，1981年，美国联帮社会保障署作出5千万个决定，进行听证的案件只有26万多个，只占所有决定的0.25％。[1]
二、确定行政处罚听证程序适用范围的一般标准
虽然各国在规定行政处罚听证程序适用范围方面的具体做法有较大差别，但概括起来无外乎两大类，一是根据行政为性质和种类规定适用听证程序的范围，即行为标准；二是根据相对人在行政程序中的利益范围确定适用听证程序的范围，即利益标准。
三、我国确定行政处罚听证程序适用范围采用的是行为标准
我国《行政处罚法》将听证范围仅限于个别严厉的行政处罚行为。该法第四十二条明确规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。” 显然，我国确定行政处罚听证程序适用范围采用的是行为标准，即只有“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款” 等三类行政处罚适用听证程序。但是，《行政处罚法》第四十二条规定的 “等”究竟是“等内”还是“等外”，实践中存在不同理解。有学者认为，《行政处罚法》是采用列举方式规定听证范围，故适用听证程序的处罚种类仅限于列举出的三种，“等”是一个无实际意义的虚词。也有学者认为，适用于听证程序的处罚种类是难以列举全的，况且立法的原意是将所有严厉的行政处罚纳入听证范围，所以这里“等”字说明还有其他行政处罚可以适用听证程序。笔者认为，行政程序的设置必然关系到个人利益与公共利益。听证程序适用范围过广，虽然可以有效地保护个人利益，但很有可能损害公共利益和政府利益。面对个人利益与公共利益的冲突，立法者必须认真作出权衡，在有可能严重侵害个人利益的情形下才考虑适用听证程序。此外，虽然听证程序是保护个人利益，确保行政民主、公开、公正的重要途径，但同时也是耗费钱财人力的一项程序，如果仅考虑该程序带来的经济社会效益，忽视其耗费的成本，那么它也是没有生命力的程序制度。综合1996年制定《行政处罚法》的背景以及当时我国行政执法实际，该法四十二条规定的 “等”还是应理解为“等内”。
四、拆除违法建筑可以不适用听证程序
金维、张旭二同志认为，拆除违法建筑应当适用听证程序，理由是：第一，拆除违法建筑是针对不符合土地利用总体规划或者严重影响城市规划的建筑物、构筑物而言的，是比另一种行政处罚罚款更为严重的行政处罚。第二，拆除违法建筑前适用听证程序也是十分必要的。当行政机关即将作出对当事人不利的决定时，应当听取当事人的意见，允许当事人辩解和反驳，而不能单方面认定事实，剥夺当事人的辩护权利。由于拆除违法建筑是较重大的案件或较重大的行政处罚，直接影响到建筑物所有权人的财产权，因此，适用听证制度，有利于公正、正确处理这类案件，保障当事人的合法权益，也有利于行政执法人员查明案件事实，正确适用法律、减少和防止违法的行政处罚。笔者认为，拆除违法建筑可以不适用听证程序。理由是：第一，我国确定行政处罚听证程序适用范围采用的是行为标准。即适用听证程序的处罚种类仅限于《行政处罚法》列举的三种。当然，建设部发布的《建设行政处罚程序暂行规定》将“没收违法建筑”亦列入了听证范围。“一些地方如果条件具备，适当扩大适用听证程序的范围，比如将没收较大数额的非法所得或非法财物的行政处罚纳入听证范围，是可以的，是符合行政处罚法精神的”。[2]由于规章在行政诉讼中只是“参照”，故“没收违法建筑”是否适用听证程序，当属行政机关自由裁量范畴（对于行政复议则不同）。第二，拆除违法建筑一概适用听证程序既无必要，也不可行。根据《城市规划法》（现《城乡规划法》）的规定，违法建设“严重影响城市规划”的，予以限期拆除或没收。实践中，此类违法行为面广量大，种类繁多，一刀切适用听证程序不符合效率原则。第三，拆除、罚款、没收三类行政处罚孰轻孰重，非常难以厘清。不能简单认为“拆除违法建筑是较重大的案件或较重大的行政处罚”，“是比另一种行政处罚罚款更为严重的行政处罚”。第四，执法实践中，拆除违法建筑一般不适用听证程序。有的部门还对此作了统一要求，如江苏省建设厅就曾对此作过专门批复。当然，行政机关出于公开、公平、公正、监督等需要，在行政执法中自行扩大行政处罚听证程序适用范围的做法，也不违背《行政处罚法》的规定和行政执法的目的。
总之，拆除违法建筑可以不适用听证程序。我国《行政处罚法》首次规定了听证程序，这在我国行政法制建设史上具有里程碑意义。但是，目前我国听证程序的适用范围显然较为狭窄，可在《行政处罚法》修订时考虑适当扩大。
[1]王名扬：《美国行政法》， 中国法制出版社1995年版，第385、360、366页。