要求撤销《广州市既有住宅增设电梯试行办法》的公开信

广州市人大常委会：

《广州市既有住宅增设电梯试行办法》（以下简称《试行办法》）日前已经出台，由市政府办公厅印行，七月一日正式实行。 该《试行办法》讨论过程我们一直关注并积极做出回应，表示了我们作为公民的应有的态度，尽了公民的义务。我们认为，《试行办法》在内容上违背了法律的要 求，在制定程序上也存在重大问题，我们要求人大常委会审查《试行办法》的合法性并依法撤销《试行办法》。

在这里，我们阐明自己的观点。

一、依法立规是促进人情社会向法治社会转型的基础，是依法行政的前提

广州市是中华人民共和国的法外之邦吗？

为什么会有这样的发问呢？因为在党中央和国务院都非常明确要求“依法行政”的背景下，出自广州市人民政府的《广州市既有住宅增设电梯试行办法》却与《中华 人民共和国宪法》、《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国行政许可法》等基础性重大法律发生明显的冲突和矛盾，这十分令 人费解。

1、超越权限解释法律。法律的立法原意是什么，其解释权在全国人大常委会。《中华人民共和国宪法》第六十七条明文规定：“解释法 律”是全国人大常委会的职权。同时，《中华人民共和国立法法》第四十二条也明文规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一 的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”由此可 见，在中华人民共和国管辖的领土内，当国家机关和市民社会对“新事物”应适用什么法律产生疑惑时，“解释法律”是全国人民代表大会常务委员会的重要职权之 一；只有全国人民代表大会常务委员会才能依法行使解释法律的职权。

在“既有住宅增设电梯”的问题上，广州市政府及相关部门和广州市的市民社会出现了对《中华人民共和国物权法》的不同解读，人们在反复争论“既有住宅增设电 梯”是需要“全体业主”同意，还是需要两个“三分之二”的业主同意。广州市规划局在回应政协委员提案的复文中也表示，如何解读《物权法》的问题。即是按两 个三分之二的要求，还是必须百分之百业主同意的问题。这是目前每宗加建电梯案件都存在的法律问题。广州市人民政府却在《广州市既有住宅增设电梯试行办法》 第三条中规定：“既有住宅增设电梯应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上业主同意”（以下简称“两个三分之二”）。请 问：广州市人民政府凭什么可以超越《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》明文规定的、由全国人民代表大会常务委员会行使的法定权限，自行去 “解释法律”及其适用性，并在没有“上位法”依据的情况下，擅自规定“两个三分之二”。恰恰就是这个“两个三分之二”，三分之二的业主就可以剥夺和否定其 余业主的合法权利呢！要知道，“既有住宅增设电梯”涉及到用地权属以及使用性质的变更和物业权属的重新登记，影响到低层住户的生存环境，也影响到住宅价值 的增贬，是重大的民事利益调整。如果广州市人民政府法制办公室在没有获得相应的法律授权下，在没有“上位法”依据的前提下，就自行去“解释法律”，并擅自 规定法律的适用性，那么，这难道不是在谋求“法外之邦”或“治外法权”的举动吗？

当地方政府及其部门和市民社会对“既有住宅增设电梯”的 问题，产生了“适用法律”的疑惑和明显争议时，本来应该依照法定渠道，通过法定机构，去向全国人大常委会申请“法律解释”。因为《中华人民共和国立法法》 第四十三条明文规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务 委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”如果广州市政府不这样做，那就是“有法不依，知法犯法”了；而一个“有法不依，知法犯法”的 政府，又谈何“依法行政”呢？由此可见，广州市政府不按《中华人民共和国立法法》规定的法定程序，在没有“上位法”依据的情况下，自行“解释法律”及其适 用性、并擅自规定“两个三分之二”的业主就可以剥夺和否定其余业主的合法权利，为所谓的“先行先试建章立制”的做法，是非常荒唐和不当的；是政治幼稚的明 显表现；搞不好，是会引发严重的政治问题的；甚至是会引发“侵犯和损害国家主权”的法律诉讼的。

2、超越权限，滥设行政许可。最近，在建 设廉洁广州的决定中，广州市委市政府表示要“坚持依法行政，推进法制政府的建设，进一步提高行政机关及其工作人员依法行政的意识和能力”。在看到政府设定 “两个三分之二”的行政许可时，我们是相信政府的行为呢？还是相信政府自己的“宣言”呢？

《行政许可法》第二章明确了“行政许可的设 定”。其中，第十四条规定了“法律、行政法规和行政决定设定行政许可权限”。第十五条规定了“地方性法规、地方政府规章设定行政许可的权限”。“尚未制定 法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性行政许可”。第十六条“行政许 可规定权”明确提出“法规、规章对实施上位法设定的行政许可做出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件做出的具体规定，不得增设违反上位法的其他 条件”。十七条则明确的“禁止越权设定”，规定“除本法十四条、十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”。这里必须明确的两点：第一、不得 增设行政许可；第二、不得增设违反上位法规定的其他条件。

行政许可设定权限在法律、行政法规和国务院的行政决定。在尚未制定法律、行政法规的，地方性法规、地方政府规章可以设定行政许可。《试行办法》仅仅是一个 地方行政规范性文件，根本不是地方法规、规章，政府《试行办法》中设定的加建电梯“两个三分之二”的行政许可明显超越自己的权限，违背了《行政许可法》的 法律规定。

3、强行实施“两个三分之二”的行政许可，擅自改变已经生效的行政许可，严重违法侵权。

我国实行不动产物权登 记制度，不动产所有权人持有的《房地产权证》即使业主房屋所有权的权利凭证，也是行政管理机关颁发的行政许可。从这个意义上讲，对加建电梯申请作出了行政 许可，便意味着在同一物上，被不同的行政机关分别设定了两个不相容的行政许可。一是“楼梯楼”的行政许可，二是“电梯楼”的行政许可。这种“一权两证”的 物权状态是我国法律所禁止的。实际上，所有权人的前一物权凭证必然被后一行政许可所否定。在加建电梯问题上，低层业主没有任何过错，仅仅是高层业主出行的 方便，便强行撤销低层业主合法持有的所有权凭证，这不是侵害他人的物权么？旧住宅楼的“既有通道”，是当年售房行政许可“既有约定”的一部分；也是当年 高、低层住户选择楼层这一“既有约定”的核心要件。《中华人民共和国行政许可法》第八条明文规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保 护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”。商品房、“房改房”作为“公民依法取得行政许可”的、具有合法性的私人物业，到底受不受国家法律的保护？ 如果受保护，那么《中华人民共和国合同法》第五章“合同的变更和转让”的第七十七条所作的规定：“当事人协商一致，可以变更合同”还算不算数？ 同时，《中华人民共和国行政许可法》第八条还有明文规定，“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化 的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给与补偿。” 旧住宅楼“加建电梯”是不是“公共利益”，如果是，那么对“加建电梯”进行行政许可审批的政府部门将如何对“利益受害人”进行合法补偿？如果不是，那么对 “加建电梯”进行行政审批的政府部门，为什么要违反原有的“售房行政许可”这一“既有约定”呢？

强行实施的行政许可，不仅侵害的是业主的 私人物权，也威胁所有持有房产证的不确定人的房产证的安全，更侵害了我国现行法律的相关规定。如果允许当事人以表决的方式资助点设定物权，或者根据自己的 需要相互设定物权。又或者通过向相关行政机关申请变更他人物权，那么，可以肯定，中国的所有房产证都不再安全，随时都可能被自己的邻居以多数表决的结果变 更。广州的这种做法，侵犯了个人物权，影响了所有持有房产证人的房产证的安全，甚至动摇着中国现行法律制度中的不动产物权登记制度，这种责任广州负得了 吗？ 。

二、人为分割和绑架民事主体，侵害民事主体合法的民事权利。

“现状”是既有利益结构处于相对平衡和稳定的形 态；改变“现状”，这意味着要对原有的利益格局做出深刻的调整。而“利益调整”是包容性的、还是革命性的，这取决于所运用的手段是契约性的还是强制性的。 “三分之二”“多数人”决定，之所以被称为“多数人暴政”，这是因为“多数人”决定明显地侵犯了“少数人”的利益，其性质是属于革命党的行为。一个革命 党，她可以率领“多数人”去革“少数人”的命；但是，一个执政党，她能用搞革命的方式去搞社会主义市场经济建设吗？要知道，“市场经济”在本质上是属于 “社会化契约交换的法治经济”。所以，我国在“改革、开放”中逐步建立起来的民事法律体系，都非常强调“平等、自愿、公平、公序良俗”等原则。如《中华人 民共和国宪法》第五十一条【公民自由和权利的限度】明文规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公 民的合法的自由和权利。”《中华人民共和国民法通则》第三条【平等原则】明确规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”第四条【自愿、公平、等价有偿、诚 实信用原则】明确规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”第五条【民事权益受法律保护原则】明确规定：“公民、法人的合法的民 事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”《中华人民共和国物权法》第三条【社会主义基本经济制度】中明确规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一 切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第四条【平等保护原则】明确规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵 犯。”第七条【公序良俗原则】明确规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”由此可见，民事主体在法律 上是平等的；民事活动在法律上是自愿的；国家依照法律规定保护财产权利人的合法权利；这一切都是我国民事活动必须遵循的基本准则；同时，也是我国基本经济 制度的基本法律原则。

然而，现在广州市人民政府颁布的《试行办法》在没有“上位法”依据的前提下，自行解释法律及其适用性，并规定“两个 三分之二”。这样，三分之二的业主实施上就剥夺和否定其余业主的合法权利，那么“既有住宅加建电梯”的民事活动还能在“平等、自愿、公平、等价有偿、诚实 信用、公序良俗”的基础上进行吗？众所周知，在“既有住宅加建电梯”的问题上，不同楼层、不同年龄、不同经济条件、不同性格，都是构成业主利益诉求的重要 因素，从而使其利益诉求完全呈现出个性化的表现。并且，将要用来加建电梯的“土地”，其权属根本就不属于或不完全属于那些要求加建电梯的业主。而广州市人 民政府凭什么可以自行规定：“两个三分之二”、并用“两个三分之二”来人为分割和绑架法律上独立、平等的民事主体，从而妨碍独立、平等的民事主体依法行使 合法的民事权利呢？实践中，以“多数人同意”为推手，擅自搞“两个三分之二”的做法，很多的住宅区，很快就失去了往日的宁静，那些昔日彼此和睦相处的同事 与邻里，在单位领导的违法“挑唆”下，很快就成了“反目成仇”的仇人了。期间，有人为了达到尽快“加装电梯”的目的，于是往住户家的门锁眼里塞牙签，打恐 吓电话，跪求哭闹……等等，真可谓违法闹剧大汇演；而相形之下，党纪国法却失去了应有的约束力。

《试行办法》第六条提及，“同意增设电梯 的业主应当以书面协议形式达成以下事项解决方案：第(三) 是：与不同意增设电梯的业主展开协商，并对利益受损业主进行补偿的资金筹集预案。”这里承认了“补偿”。之所以要补偿，就是因为存在侵害。没有侵害的话， 拿一分钱都不应该拿。《中华人民共和国物权法》第四条【平等保护原则】明确规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人 不得侵犯。”第三十五条【排除妨害、消除危险请求权】规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害、消除危险”。权利人权利是受法律保护 的，低层业主维权有理。只是，加建电梯明明对低层业主带来了侵害，为什么还要做出行政许可？补偿掩盖不了侵害的实质，更显示了“两个三分之二”的行政许可 的违法性。

在没有“上位法”依据的前提下，广州市政府擅自搞“两个三分之二”的行政规范性文件，你们能负起侵犯合法民事权利、破坏社会和谐的法律责任吗？

党的文件明确指出：贯彻落实科学发展观，“根本方法是统筹兼顾”。我们的党政干部天天都在讲：建设社会主义和谐社会，和谐社会是这样建设的吗？！用牺牲一部分人的合法权利来换取另一部分人的利益，这符合党的“建设社会主义法治社会”的精神吗？！

省 纪委工作报告《权力制约首先要从政府做起》表示“再没有什么危害，可以大过对公权力的放纵，对于法治意识淡漠、不依法行政的官员，必须坚决依法追究其法律 责任，让公职人员明白，法律高于官员的权威、高于政绩、高于某些特殊群体的利益。”“公权力的放纵，法治意识淡漠、不依法行政”刻画了的广州加建电梯问题 的要害所在。作为公民，我们要求人大认真地履行自己的职责，依法监督政府，保证政府依法行政，完成人民的委托。