非法占地建设与违反规划建设的区别

作者：南宁市规划管理局　刘家海

非法占地建设与违反规划建设在我市被有的部门认为是职能交叉，有的部门认为非法占地上的建设也是违反规划的建设，应由规划部门查处。经过对土地法与规划法关系的分析，我们认为这种观点是不符合法律和事实的。

土地法的基础和核心是国家的基本经济制度和物权制度；土地法处理侵犯土地所有权和使用权的基本方法是排除侵害，主要是拆除违法建设，即使在符合土地利 用规划的条件下也要没收违法建设。而城乡规划的本质是一种技术方案，一种具有公益性和法律性的技术方案；规划法处理违法规划建设的基本方法是技术整改，以 是否影响规划实施来确定处罚的标准，只有严重影响规划实施才予以拆除或者没收。

非法占地的建设，虽然其重要表现（动机、原因或手段）固然是建设各种违法的建（构）筑物，但是其本质（违法犯罪行为的目的及侵犯的客体）是侵犯土地的 所有权或者使用权。违法行为之间的“牵连犯”、“吸收犯”等相近法律关系来看，以违反规划查处非法占地建设，会出现不少整改后不影响或者不严重影响规划实 施而予以罚款的情形，无法吸收非法占地的违法性，将造成无法从根本上打击非法占地的违法建设的局面。

无论是《土地管理法》还是国土资源部《查处土地违法行为立案标准》（国土资发【2005】176号），均明确规定在违法转让土地上、未经批准或者骗取 批准占用的土地上建设，占用耕地建窑、建房和占用基本农田建窑、建房等违法行为作为国土资源管理部门立案查处的土地违法行为。

如果要将非法占地上的建设划归规划管理部门查处，也应当遵照《行政处罚法》的规定报国务院或者经国务院授权的省级人民政府批准（这是国务院及省级人民 政府的专属权力），并按照土地管理法的规定查处，而不能由其他机关、部门或者个人擅自决定或者规定由规划管理部门依照规划法的规定来进行查处。

违反规划的违法建设，是在已经依法获得土地使用权利（获得用地许可或者取得土地使用证）后的土地上，未经规划许可或者不按照规划许可的规定进行建设的 违法行为。在自治区制定《广西壮族自治区实施《中华人民共和国城乡规划法》办法》时，个别部门曾将非法占地建设的查处也规定为规划部门的职权范围。该草案 二次审议稿在第五十七条第一款中规定“未取得建设工程规划许可证，且未取得建设用地规划许可手续进行建设的，由城乡规划主管部门或者自治区人民政府确定的 镇人民政府责令停止建设，予以拆除，并处以违法建筑整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处以违法 建筑整体建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款”。在自治区人大第三次审议和交付表决前的立法调研中，有意见认为该款规定混淆了非法占地建设与违反 规划建设的性质和国土与规划部门的职权。在最后审议和表决通过的正式法规文本上，该款规定已被正式删除。在《城市规划法》（39条）和《城乡规划法》 （39条）中均明确规定，未取得建设用地规划许可证而取得批准用地的，由县级以上人民政府撤销用地批文，责令退回非法占用的土地。可见，规划管理部门没有 对非法占地行为进行处罚的职权。

目前将非法占地建设交由规划管理部门和城区政府按照规划法进行查处和拆除的理由是土地部门没有执行权。这个理由是不成立的。土地执法的执行权分制止违法行为的强制措施执行和土地行政处罚决定的执行权。

对制止违法行为而言，《土地管理法》第三条规定“各级人民政府应当采取措施，..........，制止非法占用土地的行为”，第八十三条规定 “.........，对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。.........”。《土地违法案件查处办法》（国家土地局1995年第3号令）第 三十六条、第三十九条规定了对继续施工的违法行为采取查封措施，规定对妨害查封的提请公安机关依照治安管理进行处罚。可见，土地管理部门对制止违法占地建 设行为是有职有权的。

对处罚决定的强制执行而言，《土地管理法》规定，由作出处罚的机关申请法院强制执行。虽然这个规定对土地管理部门和城区政府执行拆除构成制约，但是如 果认为这个规定确实影响了土地管理的有效执法，也应当依照法律规定的程序和权限修改《土地管理法》，而不能因为有制约而不遵守法律得规定。

综上，“非法占用土地建设的，由土地主管部门负责查处”，不能以非法占地建设也有违反规划为由交由规划管理部门查处。

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