刘家海:城市规划管理立法——国家与地方的维度(转)

admin3年前城市规划论文738

城市规划管理立法—国家与地方的维度

南宁市规划管理局 刘家海

(2016年7月7日)

提示】这是我在给广西设区城市人大立法培训班做规划管理立法授课的内容整理,原题为《务实理性地做好城市规划管理的地方立法工作》。我认为,只有科学把握立法规律,敢于面对矛盾和困难,保持必要的担当精神和应有的进取心,才能在务实理性的基础上,有效地把握城市规划管理实践和发展中需要解决的问题,使地方性立法既符合法治发展方向又符合实际工作的需要。

各位领导,同志们,大家好!

非常难得这个机会,跟大家汇报一下我们在首府城市从事地方立法工作中的一些学习、思考、收获、体会,以及我们在立法工作中的困惑吧。现在新的《立法法》实施后,我们广西给十四个设区的城市都赋予了立法权。这是一个很大的事情。这标志着我们的民主法治建设的进程会大大地加快并且变得更加的扎实。所以,今天有这个机会跟我们各地市人大立法工作的领导和同志们做这么一个学习交流,我觉得是很有意义的。

今天和大家一起分享的内容,因为都是没有教材的,我是在接受了任务以后稍稍地构思了一下,把大概的框架跟我们这个培训班主办的负责同志做了汇报,根据我自己的想法做了一下整理,主要有这么几个方面:一是对国家层面的规划管理法律法规的概貌做一个简要的回顾和描述;二是想跟大家汇报一下南宁市在规划管理立法上大概的情况,并且侧重汇报一下南宁市两个规划管理法规的立法情况;三是想和大家交流一下在规划管理立法中困扰我们的一些争议问题或者说要协调的问题;最后是如果有时间的话趁这个机会跟各位领导汇报一下个人参与规划管理立法的一些粗浅的体会。

为了便于大家学习理解,我这里还准备了一些背景资料和我的一些个人学习思考的文章和资料,大概有十万字,大家等会可以拷回去,有时间和需要的话再慢慢去看一下做参考。

一、规划管理法律法规的沿革

我们国家规划管理法律法规的沿革和体系来说,比较早的首先是1984年的《城市规划条例》阶段。在这个条例以前,我们国家1978年开了一个很重要的全国城市工作会议,就是第三次全国城市工作会议。会后出台了一个很重要文件即《关于加强城市建设工作的意见》。1978年在我们国家的历史上是一个很重要的年份。更早的话,1962年、1963年还分别召开了两次城市工作会议,都是以中共中央和国务院的名义召开的。如果还要再往前追溯的话,我们对城市工作的重视和要求,得追溯到1949年3月西柏坡中共七届二中全会,提出了党的工作重心要由农村转移到城市,必须要用极大的努力学会管理城市和建设城市。在1978年国务院召开的第三次全国城市工作会议以后,隔了38年,到去年(2015年)又重新再召开中央层级的城市工作会议。《城市规划条例》实施是一个很重要的阶段,是我们进入到依法规划建设管理城市的阶段。这个《城市规划条例》大家如果看过的话呢就可以知道,这是是很厉害的法规,基本上是把规划、国土一起管了。

其次是《城市规划法》的阶段。在《城市规划法》之前,国务院也下发了一个《关于加强城市规划工作的通知》,对《城市规划条例》实施中存在的一些问题进行了强调。《城市规划法》是在1989年通过,1990年4月1日开始实施。这个阶段,对农村,即村庄和集镇的管理,国务院制定了《村庄和集镇规划建设管理条例》。从我个人的感觉来看,这个《城市规划法》仍然也是很厉害的,等会我会给大家解释一下。当然这部法律比较粗,因为规定得比较粗,有些人觉得实施起来法律条文不好用,所以笑话它是4月1日愚人节实施的。《城市规划法》实施后,针对实施中存在的问题,国务院还先后发了两个重要的文件,就是《关于加强城市规划工作的通知》(1996年)和《关于加强城乡规划监督管理的通知》(2002年)。这一方面可以理解为体现了国家对城市规划工作的高度重视,另一方面也可以理解为《城市规划法》贯彻执行得不太好。

第三是现在的《城乡规划法》的阶段。这个阶段,我们讲城乡统筹,城乡协调,把城乡放在一起了。原来的《村庄和集镇规划建设管理条例》虽然没有说废止,但当时宣传的主调是说,我们从“一法一条例”的时代进入到“一法”统管的时代了。从理解上说,这个《条例》应该算是废止了的。不过,后来国家建设部时不时还说要修订这个《条例》。好像去年《法制日报》还有要修订《村庄和集镇规划建设管理条例》的报道。我不知道他们是怎么想的。我们感觉这在立法的指导思想上就有点问题了:到底你是城乡统在一起了还是继续实行那种城乡分割状态下的思路。我们的整个工作布局和工作思路来说已经是在推城乡一起的了,如果说你还在继续搞那个农村的《条例》的话,你就会给人一个又走回到那个城归城、乡归乡的老路上去的感觉。这就不太好理解了。

这里也给大家稍稍提一下,我们国家法律法规有一个特点,是在一定的政策指导下制定的,也是在一定的政策指导下实施的,实施得对不对、好不好,也是需要在一定的政策背景下去判断,去检验,去下结论或者去评估评判。所以,我们在这里也提一下“法律之上”的一些东西。就是刚才我们讲到的西柏坡会议,第一、第二、第三次全国城市工作会议的精神以外,2014年习近平总书记到北京规划展览馆视察,对城市规划工作提了几句话:“规划科学是最大的效益,规划失误是最大的浪费,规划折腾是最大的忌讳”。我们南宁市规划局也把这几句话放在东葛路大院的围墙上。这个等于就是当前关于城市规划工作的“最高指示”了。这是几十年来我们的党和国家的领导人第一次这么重视城市规划的工作,提出了这么很生动的,很形象的,很高的,又是很基础的指示。紧接着2015年中央城市工作会议,习近平总书记发表了重要讲话,李克强总理做了工作部署,会后发表了会议公报,大家都组织了学习。今年2月份,中央又专门下发了《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》。这次会议精神和这个《若干意见》就是今后相当时期内指导我们城市管理,包括城市规划管理工作的,非常重要的纲领性的文件。

以上是非常简要地回顾一下规划管理立法的体系和沿革的一些基本的情况。下面我们稍为讲一下《城市规划法》和《城乡规划法》的立法与实施问题。

先讲《城市规划法》的立法与实施

按照我的体会理解,这部法律有一个非常好的好处,或者说特点,就是它立法比较早,地位比较高。1989年制定通过的时候,我们国家的法律还比较少,《城市规划法》立的早,地位自然也就比较高,形象一点说,就是规划部门的审批权有很高的权威性。以前我们非常直觉的是,规划局批了就是合法的。这是我们这个部门的概念,也是社会上普遍接受的一个概念,还是领导认可的,有时候甚至是根深蒂固的概念。我把这种状态的规划权或者规划审批权叫做综合权。规划审批的东西不是一个单纯的规划图纸上画的东西,规划局审批你在这里建一个东西以后,土地没话说了,城管没话说了,园林也没话说了,环保也没话说了,等等,反正规划局批了就合法了。就有这么个实际的效力在这里。这就是立法立的早的好处或者说特点,因为其他的法都没有立嘛,当时立《城市规划法》的指导思想就是要加强城市规划工作嘛,所以,你其他部门都得听规划的。我看这实际上也是当时上面领导的立法的意图。他们看到规划的重要性,看到规划管理的重要性,所以,特别立了法要去加强它。而其他的部门,其他的方面,问题不突出,重要性不显现,就没有去强调和加强嘛。

后来,随着时间的推移,其他的部门的法律逐步逐步制定出来以后,权力分配的此消彼长,慢慢地我们感觉到原来国家立法给予规划部门的权力就慢慢地受到影响了,甚至慢慢地就感觉到是相对地在弱化了。现在我的理解,这时候的规划权实际上就变成了一种统筹权,是把其他部门法律规定的对城市建设的要求,通过规划统筹安排在一起,看在么样去做一个比较好的布局,使之更加地科学合理。规划权的统筹权性质和地位就跟过去的综合权不一样了。规划部门在按照其他部门法律的规定的要求去落实以后,剩下的那么一点点才是我们规划部门可以自己根据规划部门自己的职权和工作要求来做的,来裁量安排,来确定和实施的。这个我把它叫做剩余权,属于剩余裁量权,也可以叫规划裁量权。现在的规划部门在很多地方已经变成“弱势群体”了。这个说法不是很科学,但却是反映了在国家立法发展中权力分配此消彼长的客观规律和事实。你规划部门是按照别人得意思来干活的,别人剩下的才是你的,这跟当初你自己说了算的时候相比,当然是大不一样了嘛,当然是弱势了嘛。这个就是《城市规划法》立法立的早,地位比较高,后来情况发生变化了。

《城市规划法》设计的“一书两证”制度,当初的功能也是很强大的。“一书”就是指《规划选址意见书》,国家建设项目在计划部门(现在叫发改部门)正式的立项之前,规划部门就要去看,你做这么一个项目,在城市建设和发展的规划布局里,放不放得下,放在哪里,合不合适?要给出个可以的意见,然后才能立项,才能批准建设这个项目。“一书”本来是这么个意思,它是管住计划发改部门立项的。“两证”中的《建设用地规划许可证》是管住土地的,在没有经过规划部门对用地安排做出审查认可之前,你就不能供地。在理解上,大家如果在网上搜索还可以发现它的含义是比较有延伸性的,它是征地和划拨土地的前提条件,就是说如果没有《建设用地规划许可证》,你连征地也不能去征。它是这么个理解。当然,后来征地制度改革,这个理解就放宽了,我们没有项目也可以先去跟农民谈征地,叫做预征,统征统储。这个也是正常的,情况出现了变化,改革也在不断地发展。“两证”当中的《建设工程规划许可证》是管住建委部门的那个开工许可的。规划部门对建设工程的方案审核认可符合规划的要求以后,你才能开工建设。所以,“一书两证”的制度设计在原来的《城市规划法》里面的功能是很强大的,效力也是很强的。还有就是《城市规划法》里面有一条规定,就是所有的单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的用地调整的决定。这差不多是一个“霸王条款”。当然在后来的《城乡规划法》里面这一条没有了。因为《物权法》实施以后,这种话也不能这么讲了,当然也就不能在继续作出这样的法律条文的规定了。但是,当时我们的《城市规划法》就是这样的。所以,这在当时确实是一个非常强势的立法。

《城市规划法》还有一个好的好处就是,它的规划管理的大的逻辑非常清晰。它是围绕着政府的规划管理权来设计相关的管理制度的。注意,是政府的规划管理权而不是规划部门的管理权,包括后来两个国务院的文件也是强调城市人民政府对城市规划的集中统一管理,当然,其中很多日常的管理是通过规划部门来实施和实现的。法律设置了这样一个管理权,同时规定你违反的话要承担什么后果,采取什么制裁的措施。这种有明确法律制裁措施、有明确执法部门来实施的立法,在那个时期,除了刑法,这种制裁的逻辑这么清晰的,还是很少见的。其他的国家立法基本上是很少有这些东西的。这是我们当时《城市规划法》的另一个特点和优势。

当然啦,这部法律也有它不足的地方。因为立法比较早,立法的指导思想和技术上来说,当时很多东西也是采取了宜粗不宜细的做法,包括我们还有很多领域的理论呀,制度呀,也还没像后来和现在这么发育成熟。比如说这个规划权的性质就不是很明确。按照《城市规划法》的规定,我们南宁城市的总体规划上报自治区政府审核并上报国务院审批之前,要经过南宁市人大常委会的审议同意,才能上报。这个审议同意是什么意思?从概念和程序上理解,如果我们人大常委会审查、审议后不同意,那你就报不上去了。如果人大常委会审议同意的文本上报到自治区政府,自治区政府要修改、改变一些内容,还要回过头来给南宁市人大常委会重新同意吗?事实上不会这么做的,上面认为要改,它自然是大笔一挥就改了。那这样规划权的性质就不太说得清楚了。这个问题是我和另外一个律师朋友在《关于城市规划法若干问题的反思》这篇论文里提出来的。大家有需要可以去搜索来看。到后来制定新的《城乡规划法》的时候,全国人大常委会有个调研组对此专门做了调研,调研组还专门到了广西。最后新的《城乡规划法》就不要“同意”那两个字了。只规定在经过人大常委会审议以后,市政府把大家审查的意见一起上报就行了。

第二个不足的地方我们觉得就是重审批轻监管。我们分析《城市规划法》那个时候的逻辑,觉得大家主要是按照国家基本建设计划的程序来套各个环节的监管的,大家都在党委政府坚强有力的领导下,主要的方面还是会自觉守法的,所以它就是规定了先要规划选址你才能立项,规划对用地有许可你才能供地,规划对工程方案认可你才能开工建设,基本上按照这样一个程序走下来就能够使国家基本建设项目得到有效的实施。国家在立法的时候没有想到后来出现的很多情况,包括大量的,甚至严重的违法现象不仅是在个别部门的个别同志那里出现,很多反而是在部门以上的那些主官们在默许、怂恿、参与甚至推动的。大家都没有想到后来出现的情况跟原来预想、预设的那种情况大不一样。所以,你看《城市规划法》规定的监管措施不是很多。它只是规定规划部门有权去监督检查。立法时的想象就是说规划部门你实际上是可以不去管的,你批完就完的,没你什么事了,当然你想去管一下,看一下,你也有权去看一看。它是这么规定的。然后是项目验收,规划部门你可以去参加那些重要工程的验收。好像意思是说一般的工程验收你就不用去掺和了,重要的工程你实在想去也可以去参加一下,你不去也行,你批完就完了。还有就是对违法建设行为的处罚制裁,《城市规划法》仅对违反建设工程规划许可证制度的处罚作出了规定,对其他影响规划实施的违法性行为没有作出规定。这就是在监管方面显得比较松,规定比较缺,它是建立在大家都比较自觉的基础上的。对于这些问题,我们在地方立法的时候,就有意识地去补充完善和加强。

第三个不足是执行权的配置不是很到位。当时《城市规划法》还是规定要申请法院来执行的。后来我们南宁市地方立法在这方面做了一点弥补和突破。这个非常有效。等会后面我还会讲到。

另外还有一个问题,就是没有考虑到土地出让制度实施的需要。《城市规划法》是1989年通过的。土地出让是深圳学习香港的土地批租制度以后,1990年国务院才出台了一个《国有土地使用权出让和转让暂行条例》。所以,《城市规划法》在这方面就没有考虑做出相应的衔接和规定。这方面工作的衔接是通过国家建设部出台了一个部门规章来弥补的,当然它的效力就比较低,实施效果也比较差。像我们邕宁县时候出让的很多土地,在撤县后就有很多的历史遗留问题,2005年撤县后到现在十年了都还没处理消化完。

接下来我们再讲一下《城乡规划法》的立法与实施

我这里稍为罗列了我觉得《城乡规划法》在立法和实施中存在的几个方面问题。当然这不是说我们国家的立法不好,而是说针对立法实施中存在的问题,我们去学习研究清楚以后,在地方立法中可以根据我们的具体情况和需要,在理解国家立法背景的前提下,更加有针对性地去解决我们管理当中需要解决的问题。是这个目的。

第一、试图统一城乡的规划管理,但实施的难度很大。我们的《城乡规划法》,从理念上来说,它是试图去设计一个城乡统筹发展,统一管理的这样一个规划的制度。从实施几年下来的情况看,这个意图基本上是不太好去操作实施和实现。现在反倒变成了在做规划的时候,在管理的时候,是用我们城市人的一些想象,去对农村进行规划和管理。这个可行性就比较差。从基层上来的同志,特别是农村上来的同志,可能就比较清楚,虽然新中国人民政权建立以后经过包括土改、三包四固定、土地承包等多次土地制度的改革,但是我们很多农村土地各家各户拥有占有的观念还是根深蒂固的。这个地方是我老祖宗开下来的,你想占过来一寸都不可以的,有时候都要打架的。所以,用我们城市人的思维和想象去对农村进行规划和建设,一般来说难度就非常大,得有很强大的组织力量和经济力量去推动才行。就我们南宁市的情况来说,现在能够做到一点的,就是那些示范村。这主要是通过国家政府的运作,能够有很多的财力投入进去,可以打破或者超越原来的村与村、家与家、户与户的土地观念界线,去进行重新的规划,把新楼建起来,把一些配套设施建起来。这样才做得到。如果没有足够的经济支撑,没有很强的工作机构去推动,是做不来的。这种示范村具有政策和政绩的双重推动,不太具有普遍的推广实用性。从城市的角度看,主要的作用还是通过这种城乡一体的规划管理,把乡镇和村里的一些土地资源(指标)收拢到城市里面来,提高它的经济效用和效益。当然,这可能并不是立法的本意。

第二、突出了规划的公共政策属性,但“公共”的意志缺位。我们的《城乡规划法》突出了规划的公共政策属性,这跟老的《城市规划法》突出规划的权力性不一样。那时候虽然规划也有这个公共政策的属性,但是,体现没有这么充分,也没有那么去强调它。《城乡规划法》规定,规划编制的时候有很多的程序去保证公众对规划的参与和监督。对公共服务、公共设施,也是给于充分的保护,在做规划的时候对这些公共的用地也是按标准充分预留的。但是,现在看来,公共意志还是缺位的。尽管你把规划的方案和文本公布出去了,一般人他是不太看不懂的。很多人忙于生计,觉得跟自己关系不大的时候,也是不会去关心的。所以,到头来还是依赖专业人员、有关的领导和专家来把握。公众常常是在建设出来以后他看见了,才会觉得这个不好,那个不好的,才去反映有意见;甚至或者是发现你侵犯了他的利益的时候,他才会站出来。所以,规划的公共属性是强调了,但是公共意志还没有像一些发达国家那样,有比较发达的社会组织可以代表某个领域,某个行业,某个群体,就像我们讲的做政府和社会中间的桥梁纽带那样,去代表和体现公共意志来与政府进行有效的反映和沟通。我们这一方面是比较缺乏的。所以,经常还是直接从决策就跳到了实施和执行,有些问题往往要到在实施和执行的过程中出了问题才会被反映出来。这种状况的结果是,一旦真的有了问题,处理起来有时候就会很被动。

第三、结合了土地出让的需要,但有为之“绑架”的嫌疑。《城乡规划法》分别规定了原来那些划拨用地怎么来办规划的手续,怎么样来监管;出让用地又是怎么样怎么样地确定出让的规划建设条件,怎么样来办理规划的手续。感觉好像就变成了土地就是只有划分为划拨和出让这两种了。这种划分显得有点狭隘。然后我们的所有的工作好像就变成为围绕怎么去卖这个土地来开展的一样了。规划部门你怎么样去设计规划条件呀,卖的更多的钱呀,或者是对一些有比较特殊意向的买家、开发商,我们怎么样去设计一些条件让他们拿得到手不被别人抢走呀。考虑这些东西比较多一点了。这固然好像是经营城市所必须的,但在规划的自主性、科学性上总觉得有所丧失了。所以,感觉工作中是有点像被出让土地绑架了的味道。

第四、强调了规划的刚性,但限制了现实的灵活性需要。《城乡规划法》更加强调规划的刚性,特别是新规定了一条,规划部门你不得在城乡规划确定的建设用地之外去做出许可,去审批。这意味着就是你们不要再去搞什么小聪明啦,老去想什么打擦边球啦。但是现实工作当中的灵活性受到了影响,这也可能是一个必要的代价。当然有些灵活性的缺失,也可能是规划的时候对一些问题考虑欠周造成的。比如邕宁县在并入南宁市之前,作为一个独立的县级政权,它有自己独立的规划管理权,它自己原来出让了很多的土地,南宁市做在总体规划的时候,县里在哪里卖了多少土地我们不是完全清楚的。我们根据全市的情况做一个规划,画一个圈,受到很多因素的限制,一圈下来不管你怎么圈,土地面积只有300平方公里,人口规模只能300万,按这个来做。我们按这些来套指标,套地盘,结果把一些原来邕宁县已经征收回来的、甚至已经出让出去的土地呀,就划到南宁市的城市建设用地的规划范围之外去了。好,现在要出让了,或者人家要来报建了,我们按照法律不能审批给他了。过去的观念,作为历史遗留问题特殊处理,灵活一点,开个会,给个说法,领导定一下,可能还能批出去,但是现在强调依法行政了,强调问责了,我们就不敢批了,领导也不敢开会定了。还有控规,过去只要不是很强制性的问题,多少会想些办法去变通,只要确实是言之有理,有一定的根据,还是会批的,但是现在一旦碰到提出来好像是跟法定控规不符合的东西,不管你有多特殊,基本上也不会再有人敢去变通了。所以,有时候一些政策性的甚至是“政治性”的项目,管规划的领导们就很难受了。你批嘛,可能违法,不批嘛,那边耽误了项目开工建设,可能又要被问责。

第五、虽然对近期规划做了规定,但实际上形同虚设。《城乡规划法》规定了近期规划,五年期。因为总体规划一般是20年的,还对城市的远景发展规划做出构想,具体的实施就需要对近期的建设规划做出适当的安排,所以就有五年的近期规划,先做哪些,后做哪些,有先有后地安排。但是,我们实际上在具体做的时候好像也不太去管这个近期规划的,而是需要建设到哪里,就开工建设到哪里。近期规划就有点形同虚设了。本来近期规划是很重要的,体现了科学安排总体规划实施的时序性,是城市开发建设秩序的一个保障,特别是防止领导和领导想法不断变换带来的一些问题。这个领导在这里搞一块,在那里搞一块,领导下台以后别人在别的地方又另搞一块,这样就会不断地形成新历史遗留问题,让后面的人来给你擦屁股。我们想,应该要有一个略为刚性一点的制约,在近期规划确定的区域内,你起码要建设个百分之七八十的程度以后,你再去挖新的地方嘛。不能这里开两条路,还没做到一半,结果又到别的地方去新开了。当然,这种状况也跟我们的经济考核有关,为了要经济数据,就会不断地去开工新项目,是否建成倒成了其次的了。这可能不是单纯的法律问题,也不是领导的水平问题。

第六、《城乡规划法》注意到了行政相对人和利害关系人的物权权益,但仍缺乏与物权保护制度的整体衔接考虑。我们在一些具体的规划上,征求相对人意见、利害关系人意见,这些规定和程序都有,都在做的。但是,在更大的层面上,比如我们的新区控规,划一大片地方,全部控制起来,不给原来那里的单位和个人审批了,要按做好的规划,等政府去掏钱或者借钱来建设,等政府去招商引资来建设。像我们的五象新区,规划建设的这种运作时间比较长,当地的农民生活需要的建房就没有得到太好的解决,农民做出了牺牲和贡献,有的还和我们政府、和我们规划部门打起了官司。当然现在五象新区建设已经成气候了,这个问题大概也基本上算过去了。你们各地市以后立法的时候可能也会碰到这类问题,很考验人的,考验领导的意志,也考验他们的智慧。还有一些特殊规划控制的地段和区域,政府不允许别人建设,但是自己又还没有实力去建设,人家的物权利益损失也没有办法去做补偿。这在物权保护上是比较欠缺的。我们很难去有效地梳理和处理解决这些问题。

第七、《城乡规划法》对听证制度给予了较高期望,但在实际的实施中被虚化了。我们规定是经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改;确需修改的,城乡规划主管部门应当采取听证会等形式,听取利害关系人的意见;因修改给利害关系人合法权益造成损失的,应当依法给予补偿。这个规定是以听证等形式来征求意见。大家知道这个听证的形式是很正规的,程序也比较严谨,组织起来确实比较麻烦。利害关系人怎么样去确定,人比较多的时候怎么样去选代表?还有因为这种形式做得比较少,做的时候关注的人会比较多,社会反响会比较大,不太好把握。所以,在地方立法上有些往往是规定以听证、论证、座谈等形式来进行,这实际上是以论证、座谈等形式来取代听证。这在理解上也是比较困惑的。按照国家法律的条文来说,应该听证是必选的,当然你还可以采取其他形式作为补充,这才符合文意。听证是必选的,相当于“1+x”。现在实际上是将听证放在一边,反而是以其他形式为主了。这与法律的意图应该是有差距的。我曾经打过这样一个个比方,那就是我要请我们某个处的处长等人去吃个饭,如果这个处长没有空去的时候,这顿饭应该是吃不成的。我请客的重点应该是在于这个处长,而不是在于吃饭。虽然处长去不去我们都要吃饭,但是如果仅仅是解决肚子饿而吃饭的事,那我们哥们随便叫个快餐外卖什么的送上门来,咱们边吃边加班干活也是可以的。你说是不是?所以,你不能简单地理解为只要是为了能够听取到利害关系人的意见就可以了,是否采取听证的形式不重要。

第八、《城乡规划法》强化了权力机关的监督,但实施依然无力。这种强化主要体现在了法律条文的规定上,而实际运作实施上还是比较弱的。比如说,法律规定控制性详细规划在政府批准以后是要报同级人大常委会备案的。它的意图是政府批准以后放到人大常委会去备案,你政府部门就不能擅自改变了,因为你自己改变以后跟那边在人大备案的不一样,今后检查汇报工作的时候两边不一样你怎么办呢?那就要追究你的责任了。原来立法的时候是这么考虑的。当然我们本身规划的科学性、严谨性也有欠缺,所以在实施的时候,可能一些小的调整就会比较频繁地发生,如果每次都要到人大那里去报告一下,好像也不太可行。所以,现在这个制度的执行好像就有点跟不上了。地方立法的时候应该做一些区分,做一些完善。还有,法律规定政府定期要向同级人大常委会报告规划实施的情况,接受监督的。既然专门作为一种制度来规定,我们理解,好像就不应该仅仅是像在每年人大会的政府工作报告中写一段城市规划工作情况那种形式,而应该是一个专门的报告,安排专门的审议,这样才是比较符合法律规定的含义的。也只有通过这种专门的报告和审议,才能体现出权力机关监督的地位和作用。

第九、《城乡规划法》的规定加大了违法建设制裁力度,但其理论支持缺失造成执行中的混乱。法律规定,对建设工程的违法建设,是按整个工程项目造价的5%-10%来处罚款的。我们过去的理解,比如批给你建设这栋楼,你不按规划许可来建,多搭建了一间房出来,那你多搭建的这一间是违法建设,我们处罚的是这多出来的一间。但是按照现在的规定条文来理解,你出现违法建设的时候,就按照你整个工程的总造价来计算罚款了。相当于这个项目,这个工程,就是违法建设了。从这个意义上说,确实是加大了惩罚的力度。但是,这样的理解,有些人还是很难想得通的。从理论上说,处罚制裁有一个叫做比例原则,一栋楼那么大,如果我多加建了一个阳台,你也要把我整栋楼作为违法建设来看待,很多人确实是没有办法理解和接受的。

另外我们在这个法律里面,对违法占地进行的违法建设跟违反城市规划所进行的违法建设这两者之间,是有所区分,但是这种区分不够清晰,特别是在制裁上没有区分得直观性的清楚。比如规定在划拨土地上,如果没有取得建设用地规划许可手续你就批准用地了,那是由政府来撤销用地批文,责令退回土地。对于出让土地,法律也是规定没有将规划条件纳入土地出让合同的,该出让合同无效。法律条文上好像只区分到这里,就没有在往下区分了。那么地上已经形成的违法建设,你是算它违法占地形成的建筑物,还是算它违反规划形成的建筑物?这个大家就在那里吵来吵去。有些领导甚至也在故意混淆。土地部门说,这既是违反土地法,也是违反规划法,我们下个文把土地收回了,剩下的就是你们处理违反规划的事了。这是一种理解。另外一种理解,就是违法占地你通过什么形式来占呢?你是通过一个建筑物在那里把这个本来不是你的土地给占了,所以,这本质上还是你违法占地行为所形成的结果,应该按照土地法来处理,你这个土地的政府主管部门在收回这个土地,或者说在要违法者退回这个土地的同时,就必然包涵着你要他拆掉这个违法占地的建筑物,这个事才算完了。有些地方可能是国土、规划的管理或者执法机构会合并在一起了,那就不用去吵这个事了,大不了就是单位的内部这个科室和那个科室去吵的问题了。当然这里面还涉及到适用法律的问题,适用土地法还是适用规划法,还是有区别的。如果将来法院的地位、职能进一步强化以后,当地的党委政府压不住,这个问题还是得分清楚为好,这样我们的管理行为、执法行为才能经得司法的监督和裁判的检验。

二、南宁市的规划管理立法实践

(一)概况

下面再给同志们汇报一下我所参与的和我知道的南宁市规划管理立法的一些情况。主要想汇报一下在《城市规划法》背景下的立法;然后我们也会稍为提一下在《城乡规划法》背景下的立法,也就是2014年出台的《南宁市城乡规划管理若干规定》,同时期的《南宁市违法建设查处条例》因为已经是按照综合执法的体制由城管部门主导的立法,不是规划部门主导的,我们就不具体介绍了。

在《城市规划法》背景下的南宁市规划管理的立法,应该说是一个比较辉煌,比较有成就感的时期。这个时期我们基本上就是做了两个《条例》、三个《办法》,还有一个《决定》。

1、两个《条例》。这是指《南宁市城市规划管理条例》和《南宁市历史传统街区保护管理条例》。《南宁市城市规划管理条例》等会我会用比较多的时间来给大家做个详细的介绍。《南宁市历史传统街区保护管理条例》的立法应该说也是比较早,比较实用的一部地方性法规。

《南宁市历史传统街区保护管理条例》主要是保护现在南宁市兴宁路、民生路、新华街、当阳街那一大片。这是一个岭南地区骑楼风格的传统街区。这个《条例》最关键的就是传统街区保护的规划以及重点保护的区域改造的方案,政府说了还不算,还要到人大常委会来批准才算数。这就从程序和权限上对政府的行为做了限制,以此来保证在做这些地方的保护和改造的时候,更加有时间让关心、关注这些地方的人和各界领导去表达自己的意见。这个还是起到很重要作用的。有些同志可能知道,以前我们的民族大道没有通到邕江边的,后来延长改造的时候要从边上经过这片传统历史街区,就经过了比较长时间的讨论研究,反复论证,然后方案才通得过。这其中我们对历史传统街区保护的一些规定和要求,基本上也达到了。还有这个街区景观的风格协调呀,视线呀,保护得也不错。我们从朝阳路看有个西南商都的项目,楼建得还是很高的,但你从兴宁路这边去看,是看不到这个高楼的,因此不影响这个街区的景观。这就是这个《条例》发挥了作用。在历史街区这边的步行街上,是不能看到你这种太现代化、太高、影响风貌,不协调的建筑的。

2、三个《办法》。这是指《南宁市私有房屋建设规划管理办法》、《南宁市违反城市规划建设处罚办法》和《南宁市市政公用工程规划管理办法》。市政公用工程管理的《办法》呢,它就规定得非常细,实际上是一些技术性比较强的规划审批的要求,在当时大家能够想得到的,都给它明确下来了。

这个《南宁市违反城市规划建设处罚办法》呢,很有意思的是解释权归市政府法制部门。我们原来的其他立法包括人大常委会的法规和政府的规章,都是规定具体适用中的问题是由规划主管部门来解释的,这个处罚《办法》比较特别。因为这个处罚《办法》的立法力度比较大,所以要特别严格一点,保证它的解释的法律权威性,担心规划部门自己解释的权威性会比较弱一些。这个处罚《办法》的特色,第一个是对违反规划建设的情况做了一个大类的区分,将违法程度重一点的归为一类,基本上是采取拆除为主的制裁手段;将比较轻的归为另外一类,主要是采取罚款和纠正的方法来处理。纠正也包括一些局部的整改拆除呀,包括责令补办手续呀。通过补办手续,把这些建设纳入都政府的管理当中来。有不少的政府管理职能、管理措施是通过在办理规划手续和其他手续的过程中来实现的。所以,补办手续并不是政府的恩赐,而是促使当事人履行义务的一种措施。

处罚《办法》的第二个特色是处罚的手段,包括对要拆除的违法建设可以停水停电,拆除的费用由当事人来承担。当时做这个规定也是很有勇气的。当然这个当事人不太可能去直接从自己的口袋里掏出这个钱来,我们部分地是采取以料抵工的办法,减轻财政的拆除费用负担。就是违法者你可以按照要求自行拆除,东西可以自己捡走,但是如果由政府来强拆,执法队伍进场以后,警戒线一拉,里面的东西除了生产生活用品我们帮你搬出来清点公证以外,其他违法建筑上的东西就不是你的啦。我们的民工后面收拾起来得多少算多少,抵补一点我们支付给民工的费用。这样就减少一点强拆的执法成本。这个规定确实也促使一些当事人自己拆除,减少了强拆的压力。

处罚《办法》的第三个特色是规定拆除违法建设的工作经费由市和城区两级政府来分担。在这个《办法》之前是我们市里面财大气粗直接掏钱去拆违的,城区不用出钱的,你出人就行了。后来城市规模越来越大,违法建设越来越多,市里面负担不起了,只好就大家分担。开始的时候城区也不是很愿意的,但是市里面压下去了,大家出钱。而且说的不好听,有的领导说的,你的城区那么多违法建设,你城区也有责任。话说到这份上,城区也不吭声了。事实上,很早以前有个老城区,很多的违法建设查来查去好像多多少都跟那个分管的副区长有点或虚或实的关系。所以,要大家一起担当,不能我们在上面抓违法建设,你在下面放水甚至搞浑水。

还有就是这个《办法》规定,如果你这个单位有违法建设,那么在违法建设处罚结案之前,可以全部停办这个单位其他的规划审批业务。停办就是不受理新的许可申请。这个蛮管用的,一停以后他马上跳起来,赶紧来配合处罚。我们也不做绝,一旦他真诚地来配合了,知道利害关系了,一般我们也可以给他接新的业务了,等到处罚一执行完以后就给他发许可。等于大家互相也买个人情,给个面子。有点类似现在说的捆绑执法。当然我们这个跟现在交警的那个有违章不给年检的性质上和道理上是不一样的。年检不是许可,是交警为了公共安全而对许可实施的检查,本来是你交警主动要去做的。如果你交警因为驾驶人的违章而不给他的汽车年检,你交警这种捆绑执法行为危害的危险性是对着了公共安全,针对驾驶人的年检也变成“二次许可”了。性质就不一样。当然,我们现在新的法律法规没有这么做规定了,也不这么做了,因为我们现在的法律在处罚制裁上的手段也基本上可以够用了。但交警的捆绑执法却还在做,而且在“加大违法成本”的片面认识错误指导下越做越绝,与法治建设背道而驰,更不可理解和接受的是,法院也普遍很帮他们,极少判他们违法。

这个《南宁市私有房屋建设规划管理办法》呢,我们基本上就是规定在南宁市里面的私房主要控制在四层以下,有的区域像江南区亭子街这一带是控制在三层以下。这个控制的措施也有遭到一些批评。批评者认为你对私宅有歧视。当时的立法指导思想主要是立足于说,为了将来旧城改造的时候不要给他成本太高。这么多年实施下来以后,好像社会上也接受了。

3、一个《决定》。这是我们《南宁市人大常委会进一步加强南湖景区规划管理的决定》。这个“进一步加强”是官方语言经常用的词。实际上就是加强,为了避免说被理解为过分地批评说你们以前工作没做好,说你们以前已经很厉害了,现在要进一步加强,是给面子的说法。当时应该说,我们南宁市的人大常委会的领导还是比较有决心,比较有魄力的。把这块地方给它圈起来了。当然啦,这也是在当时我们南宁市主要领导支持下搞起来的。上世纪90年代南宁市实行沿海开放城市政策以后呀,经济慢慢发展起来了,房地产也慢慢跟着起来了,我们邕江两岸、南湖周边,有些有眼光的人,有想法的人,有点钱的人,就开始打这地方的主意了。当时李克市委书记特地请了美国哈佛大学设计学博士、北京大学建筑与景观设计学院的俞孔坚教授来做了一个讲座,专门把我们南宁市的领导干部和建设口这些部门的同志,集中到明园饭店的小礼堂里去上了一课,就讲怎么样摒弃小农意识,用生态的可持续的理念来指导我们南宁市的城市规划建设。上完课后,李克书记在讲话中特别地提出来,可能我们现在还没有那么大的能力,那么大的智慧去规划建设好我们这个城市的这些地方,但是我们起码可以先把它保护起来,先不要去破坏它。所以,我们就定了邕江两岸、南湖周边一百米范围,先预留控制出来,不能随便建。这个在现在看起来已经习以为常,很平常了,但是那个时候领导的压力是很大的。李克书记是从北海市调过南宁来的,他说在北海我就是老大,我说了算,但是到了南宁,我连这个小拇指都够不上,我是把乌纱帽挂在裤腰带上工作的。大家能理解吧?能理解吗?首府官多而且官大呀。我们当时一位老科长跟我们说,很多单位里面看门口的那个老头,都要比我们规划局长大。所以,当时确立这个保护的指导思想很坚决,在南湖就搞了这个《决定》,以环南湖周边的道路往外延伸一百米范围作为严格控制保护的区域。现在大家觉得这没有什么呀,当时是很不容易的,大家还没怎么有这个保护的概念,也还没怎么有这个法律的概念。这个人大常委会的《决定》通过以后不久,有人据说是从一个新加坡商人那里招商引资弄回来一个项目,在南湖水面上搞什么水上娱乐餐饮的东西。这边说人大已经有《决定》了,不能搞这些东西的。那边说我们好不容易从新加坡招商引资回来的,要考虑国际影响呀。来来回回扯了几年,最后是怎么了结的我也不太清楚了,反正在南湖水面上这个项目最后是弄掉了,这应该说是人大常委会的这个《决定》起作用了。

我们人大常委会的这个《决定》,除了刚才说的划定了一个保护范围之外,还非常明确地规定了南湖景区的规划要由市政府报给市人大常委会审批;还有对南湖景区内的景观项目的规划设计也做了很具体严格的规定,还要市政府来审批,你规划局不能自己批。这样实际上也给我们的领导一个解脱,也就是说你那些所谓的“友仔”来找你关照这个那个的时候,你就可以说,找我没有用,我说了不算,要市长说了才算;市长也可以说,我说了不算,要人大说了算。那时候人大相对来说主要都是各个行业、部门年纪比较大的来这里过渡的,而且人大是以会议形式来处理事情的,你就不太可能像我们行政部门那样,找到这个人或者那个人,哎呀你这个支持一下呀,你是不能用这种方式去处理这种问题的。所以,反过来说,这也是用这种人大立法的方式来解决以前我们政府用行政方式没有办法解决的问题。

现在我们国家新的《立法法》给设区的市都赋予立法权以后,可以很乐观地预见,将来我们地方人大及其常委会在整个国家的城市管理工作方面会发挥越来越重要的作用。这是跟人大这种制度运作方式是紧密联系的。

(二)《南宁市城市规划管理条例》的立法实践

下面我重点汇报一下《南宁市城市规划管理条例》的立法。如果说将来你们需要具体立法的时候,我觉得这个文本是值得好好地看,好好地揣摩研究的。可以说,在我所看到的规划管理的地方立法的文本里面,我始终觉得这个文本是最好的。当然,谦虚一点可以在最好的后面加上“之一”,不加“之一”我觉得也未尝不可。这是我个人对《条例》的总体评价。我个人觉得这个《条例》的立法理论比较扎实,体系结构、逻辑结构比较完整,而且立法表达的脉络比较清晰,内容也比较明确可行,给我们管理的手段也很得力,很给力,从我们这么多年工作的实践感觉下来看,这个法规基本上能够满足我们政府(不单止规划局)规划行政管理、行政审批(当然行政审批也是管理,但是管理有更广泛的内容)、行政执法(主要是指行政处罚和执行)、包括到后面的行政复议、行政诉讼整个系列过程的法律适用的基本需要。我的结论是基本满足基本需要。这就很不容易。说明规划部门、市政府、人大以及其他监督部门对此有比较好的共识。所以,这是一部很好的指南性的实用法规,是管用的。原来我们规划局的新来的同志,先把这个法规看三遍,基本上你就知道你来规划局该怎么干了。基本上有这个效果。工作中遇到什么问题,忘了,你再翻一番看一看这部法规,基本上就可以了。这个法规的文本我也放在给大家准备的在资料里面了,网上也可以搜索得到。因为这部法规废止前经过两次的修改,所以网上的文本可能要注意一下它的条文序号变化。

这部《条例》的文本内容和结构,共七章六十九条,分别为总则、城市规划的编制和审批、建设用地规划管理、建设工程规划管理、城市规划实施的监督检查、法律责任、附则。主要章节与规划主管部门的主要工作机构、工作流程有一定的对应性,因此具有较强的可操作性和分工配合、分工制约性,经受住了历史考验。文本结构跟我们规划管理的业务的几个板块,这个对应实际上也是我们规划管理的基本流程。当时立法的时候可能还没有考虑到它有这么先进,只是根据我们的工作需要来搞。从后面的工作实践发展来说,我们发现它有它的优越性。我们这种按照从规划编制、规划审批、到用地,到工程,到监督检查执法的顺序编排,体现的是一个从上游到下游分段的一个分工模式。按照这样子做大家觉得挺好的。后来有一些时期有过一些不同的意见或者说批评。因为在这种分工和流程中,科室之间互相牵扯制约比较多,有些企业呀开发商呀觉得比较繁琐,效率也不够高,在前面阶段(科室)好不容易把问题解决了,后面阶段(科室)怎么又有问题?他要不断地跟我们来对接,不断地来跟我们扯,觉得很花时间,很费精力,说你们能不能用一种更便捷的办法?然后我们也到外地城市去考察学习。有些城市确是有便捷的办法,就是采取类似“一手清”的管理办法,一个项目进来,就指定一个两个科室,你就从头到尾去给他办完。这样建设单位就觉得省事,比较快,效率高。有什么问题我只要跟相同的一两个科室甚至相同的一两个人去沟通就可以了。我们学习回来的时候也在想是不是要采取这种模式。因为在感觉需要建设发展比较快的时候,有些开发商和有些领导也会觉得你们土地、规划这些部门呀就是绊脚石,在那里东搞西搞,半天搞不出点东西来,所以就有要加快的压力在里面。但是想来想去我们还是觉得这种“一手清”的方式危险性太大。你可以设想一下,如果一个开发项目你从头到尾只跟那么一两个人在沟通,我们不说这个人好还是坏,首先他肯定扛不住,铁定扛不住。能来做项目的,特别是一些好的项目的,肯定不是一般人嘛。所以,我们觉得危险性太大,我们没有采取那种方式,我们还是按照我们地方法规给我们设定的那种管理模式,坚持下来了。后来没几年,听说那个城市的主要领导很快就出事了。所以,一种管理的模式,跟我们的立法,跟我们管理的指导思想,配合得比较好的话,那是比较好的。如果配合得不好的话,那就比较容易出问题,不是领导出问题就是我们自己出问题。所以,以前我们黄方方市长说,领导干部要熟悉法律,领导干部不熟悉法律容易犯罪。确实是这样的。

《条例》的立法内容,我个人梳理和总结了一下,大概有七个比较有成就和特色的方面。

第一是《条例》对规划区的界定表达是比较规范的。城市规划区就是城市的市区、近郊区,还有城市外面因为城市建设发展需要控制的区域,比如我们原来吴圩机场那边,还有一些独立工矿区等。新的《城乡规划法》不做规划区的规范表达了,实际工作中有点混乱。现在这一版国务院批复的规划,采用了所谓“大南宁”的概念,把南宁市六城区连同城区所辖的原来邕宁县撤销后并入的各乡镇所有行政区域都作为南宁市城市总体规划的范围,概念上就带来了一定的混乱,从而导致管理上的一些混乱。比如说城管,它的传统概念只是管城市的,也就是说感觉主要是管市区的,延伸一点就延伸到市区边缘一点的城郊结合部。现在全部行政区域都划进来作为城市规划区,那么,那些农村、山村的没有经过规划审批而乱建的违法建设也算是城管的了。在城管综合执法改革的时候大家就扯这个东西。他们说,很明显嘛,那个就是农村,怎么就叫我城管去管呢?我们说,不是这样啊,国务院批复的南宁市城市总体规划范围都是城市的规划区范围了,当然是你们城管的了。实际上它城管也管不到农村那块,推给乡镇,我们的乡镇也不想管,也更加没有能力管。这种混乱的问题好像比较早的时候是北京先搞出来的。北京那里也是早早的把城乡全部划到城市规划区来。那时候,在乡村的执法主体按照《村庄和集镇规划建设管理条例》是另外一个部门,跟《城市规划法》规定在城市的规划执法主体是不同的,你是按农村还是按城市?如果按城市,那乡镇建设管理部门他就不管了。如果按乡村,那你城市规划部门或者城管部门就不能适用《城市规划法》去做了。搞到最后是北京市高级法院专门为此问题做了个业务解答,总算把这个问题压下来了。当然啦,综合执法改革到现在规划部门已经不负责组织拆除违法建设了,不懂城管他们现在是怎么样去处理这个问题的。

第二是《条例》把城市设计纳入修建性详细规划赋予其法律地位。城市设计本来是属于一个技术性的工作,它主要是考虑怎么样把城市的风貌和景观做得好看一点,漂亮一点。我们立法时是在修建性详细规划后面加个“(含城市设计)”,等于给它以详细规划一样的法律地位。这就满足了我们政府管理的某些特殊的需要。比如我们的城市私宅刚才说本来是按四层以下控制的,那我们南湖东头公务员小区旁边那片农民安置回建房,原来是政府下好基础建好一层给他们自己往上建,结果很多人自己当时就搞到四层半、五层,规划部门做了一些处罚。后来城市发展了,觉得那片地方太难看了,按照城市风貌的要求,要搞到六层,再加一个坡屋顶。那问题来了,农民建房的时候超过四层你说他是违法,有些还进行了拆除,现在你政府又要强制性地帮人家加高建到六层上去,你在法律上怎么说得过去呢?那我们就用这个城市设计,通过做城市设计,取得相当于法定规划的效力。从行政的效力上说,私房管理规定是市政府发的文,城市重要地段的修建性详细规划也是市政府批的,两者的效力等级是同一个层次的,以在后面的行政行为效力为优先,按这么去解释,也大概算是能解释得过去了。

第三是《条例》规定了合理的行政许可审批期限。就是20天。现在我们觉得20天好像没有什么特别,甚至说你这个20天都有点太长了。但是20天在那个时候应该说在部门里面做这种规定是比较早的,而且当时运行下来我们觉得也是比较合理的。后来我们国家2004年实施的《行政许可法》也是规定一般的许可期限20天嘛,情况比较复杂一点的经过批准可以延长10天。大概就是这么个概念。现在有一种做法,上级和领导在片面地强调通过压缩审批时间来提高行政效率,压到10天,8天,7天,5天等等,实际效果上其他部门我不知道,从规划部门来说,我觉得不是很科学,而且我们规划部门一开始压缩的时候比较积极,一压就压了很多,没想到后面人家不断地叫你再压,再压,我们没办法压了,就说你们不积极了,不支持了。我们规定的20天里,如果报建单位有些什么问题,我们互相之间还是可以有时间对接协商处理的,有时间回旋沟通,我们就不用退件。现在这个时间太短以后,反而是不好处理。行政审批大厅收件录入案件系统,就开始计时,以读秒的方式来倒计时考核你的行政效率了。收件进来以后有些不大不小的问题,在这个很短的时间没办法处理,就只好采取变通的办法,把这个案件外挂起来,算是原则同意,协调处理完了以后再发件。如果万一最后协调处理不下来,只好动员人家自己提出撤回申请。虽然看起来这样很聪明,但是反映了我们过分追求表面的效率后,提出的这些要求有点脱离实际。我们设想领导们在提出这种高效率要求的时候,可能他们是在一种理想状态思维下提出来的。在他们的脑子里,企业报进来的东西都是符合要求的,然后你运转一下,给签个字盖个章就发出去了。他们想的是这个样子的。他们可能不太顾及到我们具体工作部门一些具体需要处理的问题。他们认为这不是领导要考虑的问题,是你们执行的人自己应该去考虑解决的问题。他们的想法就像压榨花生油一样,榨你总能榨出点东西来的。你们虽然整天喊这个不行,那个不行,再榨一榨你,你还是行的。他们是这么想的。另外,可能在他们领导的概念中,我们的程序流转是在一种流量适当的情况下运行的,案件不多,进来以后很快就可以分下去办,要看现场你赶紧去看,回来有什么问题你赶紧开会,赶紧定,然后就办出去了。他们可能就没有考虑到案件流量大的异常状态。就像我们在路上堵车一样。车流量太大了,或者出现意外情况了,每个路口等红灯,甚至等四、五个红灯都过不了,平时十几分钟、几十分钟的路程,这个时候可能花你一两个小时都走不回去。领导决策的时候不考虑这种问题,就靠我们具体做的时候去想办法了,如果实在没有办法,遇到小人告恶状,你就想开点,自认倒霉算了。所以,我觉得我们当时规定这个20天还是比较科学合理的。当然,我们现在这个窗口集中受理的制度下,也采取了一些措施,比如说报建前先进行技术审查。建设单位做好总平面图方案或者建筑方案以后,先到一些类似技术中介单位的技术审查机构去进行审核把关,进行规划指标的校核。他们有规划指标的校核软件,你把相关的数据输入以后,软件按照一定的程序去检验一下,然后,咚,电脑对话窗口跳出一个提示,合格或者不合格。合格的你就去行政审批服务大厅受理窗口报建,再收进来办理。通过这种方式和技术手段也能解决一些问题。

第四是《条例》细化、补充、完善了建设用地规划管理的制度。主要为:明确规划区内统一管理和按规划选址的原则;补充规定土地出让的规划参与;规定特殊用地的规划保护;细化办理选址意见书和用地规划许可证的情形;规范了办理流程和时限等。特别要提一下的是其中第二点,就是刚才说《城市规划法》没有考虑规划许可与土地出让制度衔接的问题,这里进行了补充立法衔接。还有第三点,对有特殊用途功能的专用土地的保护,我们也进行了细化和明确,也跟后面的执法措施对应连在一起考虑。刚才我们也讲了,《城市规划法》是根据国家建设项目基建程序来套,来设计的。我们城市里面有很多规划控制的地方,比如河湖水系呀,公共绿地呀,文物保护呀,市政公用设施的用地呀,还有教育用地呀等等,这些有专门用途的土地,都要保护起来,一般的单位你就不能进来建,属于这些设施功能本身需要建设的项目怎么建,也要按专门的规定要求来建,否则,进入到这些地方的违法建设,我们就要按拆除来处罚,不能罚款了事。这是补充了《城市规划法》里面没有涉及到的内容。

第五是《条例》细化、补充、完善了建设工程规划的管理制度。包括:明确了建筑规划布置基本的技术要求;细列了应当申请建设工程规划许可证的情形;细列了申办建设工程规划许可证的程序和应提交的材料清单并规定了发证时限;规定了开工前的放线验线手续;强制规划参加竣工验收;设计、施工单位要查验建设单位的规划许可证;严控私宅等。细列了应当申请建设工程规划许可证的情形,这个对一般人来说是很有好处的,他看了法规的规定就很清楚通常是什么样的情况下需要去规划局批准。相反,现在的《城乡规划法》是看不清楚的,我们新的《南宁市城乡规划管理若干规定》也是看不清楚的。另外,《条例》规定建设工程开工前我们要去验线。开工前的放线验线是一个很重要的监管手段。然后,强制你规划部门要去进行验收。规划部门验收认为合格了,符合规划要求了,发给一个合格的凭证,才能进行综合验收,才能办理房产等。这个应该说是我们当时在地方立法里面比较大胆的做法,也确实是需要做的一项工作,否则你后面的管理没有手段制约,你是管不住的,同时,这也是提供一种有效服务,规划验收不符合的先进行处罚,该补办的补办,该拆除的拆除,要不然房产部门也不知道怎么给你办房产登记。还有,在《条例》的规定里面,我们不但对违法建设的单位和个人要进行处罚,而且对设计单位、施工单位,我们也规定你在做设计的时候,在施工前,也要看看是不是规划部门批准这个项目了,你才给他去做,否则造成了违法建设的时候,同样要连带着给你处罚,没收设计费、施工违法所得,再加上一定的罚款。这个做法是非常管用的。现在《广西壮族自治区实施﹤城乡规划法﹥办法》也作出了类似的规定。

第六是《条例》专门规定了监督检查。主要就列了两条,一个是进行监督检查时要亮证执法;第二个就是细列出了八项监督检查的内容,明确什么情况下我们去检查什么东西,让人家一目了然。这些内容包括:未经规划许可的建设用地和建设工程;建设用地规划许可证的合法性及其执行情况;建设工程规划许可证的合法性及其执行情况;按照规划建成和保留地区的规划控制情况;建设工程放线(对放线的监督检查实际上就是验线);建设工程竣工规划验收;建(构)筑物的规划使用性质;按照本条例规定应当监督检查的其他内容。

第七是《条例》规定了对违法建设制裁的成体系的措施。前面我们讲了,《城市规划法》只是对违反建设工程规划许可的建设行为进行处罚,在地方立法中,对除此以外的需要制裁的违法行为我们都做了相应的规定,主要有:明确对违反规划取得(占用)土地的违法建设由土地部门处理;明确将限期拆除规定为行政处罚;明确违反建设工程规划许可的罚款标准;补充了对侵占规划专用土地及道路退距的处罚;规定了对设计、施工单位进行处罚(没收和罚款);规定了对违法建设的制止权(并停水停电);规定了行政强制拆除。

对违反规划取得土地的问题,我们在《条例》和《违法建设处罚办法》中特别讲清楚,在还没有取得土地使用权的土地上进行违法建设的,由土地部门按照土地法来处理。在实施中有时候还会将违法占地建设和违反规划建设混在一起,当然这个也不完全是土地部门的错,土地部门固然也有那种能不管就不管的想法,但是也跟我们《条例》规定了规划行政部门的拆除权以后可以有依赖了这点有关。

我们在地方立法当中规定规划部门对违法建设的强制拆除权,这在当时是全国独有的。这个也归功于我们南宁市人大常委会和自治区建设厅、自治区人大常委会的专家和领导们,他们的眼光,他们的魄力。这个行政拆除权很管用。当时土地部门的执法能力相对要比规划部门弱一点,城管当时也不及我们规划,靠着这个立法规定,规划部门的执法职能和能力更加得到了极大的提升,为我们南宁市的“创三城”(卫生城、文明城、双拥模范城)立下了不可替代的、不可磨灭的功劳。不过,与此同时,这也给规划部门造成很大的困扰。因为你《条例》有这个规划拆除权,一有违法建设,大家马上就想到规划,特别是当时南宁市的领导们对规划拆除的观念根深蒂固,一有什么就是规划局的,他们就都不想还有别的部门也有更加强大的拆除权。后来我们规划局的领导感觉这个状况不对,就叫我们去梳理还有什么法律规定别的部门可以去拆违法建设的。我们梳理出来以后发现,法律规定可以拆除违法建设的部门其实还很多,规划还不是最厉害的,排队下来我们至少要往后排到第三、第四、第五那头的位置上去。然后我们就不断地给市领导写文章,写报告。后来,领导们好像也接受了,还是依法办吧,不一定都非要规划来做恶人嘛。这样,我们规划部门的压力才下来一点了。直到最后综合执法体制改革把强制拆除违法建设的职权移交给城管部门,规划部门才解脱了出来。

我们的《条例》规定规划部门对违法建设有制止权。单纯看文字你看规划部门“有权制止”这几个字可能看不出什么。实际上当时我们就是执法人员带着执法工具到现场,亮出执法证件以后,给你宣读法律法规的条文,责令施工人员停工,如果不停,对一些不大不小的违法建设,我们现场就动手进行制止了。相当一部分违法建设,我们的执法人员给他来真的以后,他们的施工人员就不敢再动了。民间也有讲风水的,本来做这个违法建设也是想做点生意,要顺风顺水赚点钱的,你现场制止以后他觉得“犯官非”了,不顺了,也就算了。所以,现场制止是能有效解决一些问题的。当然一些比较大的违法建设我们几个人是搞不定的,得回来以后再走一般程序,组织力量,再进行强制拆除。你像原来部门有些人,整天说啊,我们叫他们停工他们都不听呢,我们有什么办法呢?这种口头制止,实际上不叫制止。大概到了2009左右国土部采用卫星监控违法用地以后,执行了非常严厉的督察措施,涉及到领导们的乌纱帽了,国土的拆除违法建设执法马上跟着起来了,也不等规划了,更不依赖规划了,他们就有办法去进行制止了。

(三)《南宁市城乡规划管理若干规定》的立法得失

2008年国家《城乡规划法》实施后,我们是想等几年看看新法实施过程中有什么问题再针对存在的问题进行立法,但当时我们南宁市的领导很积极,很着急,叫我们马上搞南宁市新的城乡规划管理条例。结果立法成本很高。我们08、09年组织了一轮调研和起草,搞了一个类似原来《南宁市城市规划管理条例》的成体系的《南宁市城乡规划管理条例》的文本,并且在《广西日报》上全文刊登出来向社会征求意见,同时也是造声势。当时政府主要领导和分管领导关注的主要目的就是要通过这个立法来加大打击和拆除违法建设的力度。因为经过几轮反复的综合执法体制改革,不是很成功,违法建设不但没有遏制住,用市人大常委会一些领导同志的话来说简直是叫失控、泛滥。但是在我们南宁市搞这个条例的时候,自治区也在搞配套《城乡规划法》的实施办法,上下两级同时在搞,可能担心工作不好协调,我们就放下来了,等自治区的实施办法先搞。结果自治区的立法出台以后,我们原来有些关注和参与这个条例立法的领导们提拔的提拔,调动的调动,退休的退休了。所以,我们重新启动立法的时候,又要重新调研,重新起草。在整个立法过程中有很多问题在那里反复研究协调。协调时间长了以后,当时政府这边对我们立法有比较具体要求的领导又提拔,又调走了;而市人大常委会这边原来具体参与的一些负责同志又退休了。搞得多花了很多的时间精力。这期间不同方面、不同层次的领导们对立法的体系,立法的内容和立法的要求也是有不同的要求,不同的看法。最后实际上是市政府和法制办、规划局都不太管了,人大这边到2014年制定出了现在的这个只有二十几条的《南宁市城乡规划管理若干规定》。

在这个立法上,我们人大的同志有的认为比较成功。主要是体现了现在一种新的立法理念,立法思想,就是你们不要动不动就搞整套的一大本成体系的东西,有几条就搞几条,有针对性地搞。这个《若干规定》确实也是有针对性地解决了我们规划管理工作当中一些突出的具体问题。从这个角度上来说,是成功的。但是我个人觉得,还是有一些经验教训,或者可能还谈不上教训,应当是一些值得商榷的地方,不是很完美的地方,美中不足吧。

第一是充分沟通不够的问题。因为从2008年开始几年下来,这么长时间,人也不断地换,有很多的想法呢沟通就落实不到位了。特别是有些工作前面比较放松拖了时间,到后面时间紧了,要表决通过了,来不及仔细地弄了,有些内容仓促地规定上去以后就显得在逻辑上就有缺陷了。比如说《若干规定》的第十一条。原来这一条是我想出来,就是已经有《土地证》的,就不需要再去办《建设用地规划许可证》了。主要是解决邕宁撤县时候很多私宅历史遗留问题而提出来的。撤县后市政府出台政策已经认可原来的土地出让,同意补办了《土地证》的,而我们规划部门还是按照原来的老的规定套路,还要去给他补办《建设用地规划许可证》,补这个证还要去测量,去交钱。我就觉得没有必要了。拿到《土地证》以后,不但表明你市政府已经最终合法地承认了其土地出让的合法性,而且按照《物权法》人家也已经有了完整的权利了。你那个《建设用地规划许可证》再去补有什么意义呢?就像我已经大学毕业了,大学的毕业证都发给我了,你还要我回去补那个初中毕业证,难道没有那个初中毕业证你就不承认我这个大学毕业证,不给我发工资吗?不存在这个问题啊。从法律上,理论上理清楚这些关系以后,把它砍掉,我们业务量就可以大大减轻了。既然有合法的、坚实的法律基础支撑的,你何必还有去多做那么多吃力不讨好的多余的事呢?所以,我就写了这一条。意思是已经有《土地证》的,你报建的时候就不用办理《建设用地规划许可证》了,当然我们要帮你查询一下规划改变了没有,你自己来要查询规划情况我们也帮你查,如果规划没有改变,还是符合可以建设的,直接可以办理《建设工程规划许可证》就可以了。是这个意思,解决这个问题。但是到立法的后期,可能是人大在后面赶工的时候,不懂是那个领导说,有《土地证》规划符合的不用办建设用地规划许可,那要是不符合的呢,还是要办啊,所以,就在后面又写上一款,就是不符合上面条件的,还是要办《建设用地规划许可证》。后面没有机会给我们去沟通这种东西了,领导说要写上那想当然就写上去了。结果立法颁布以后我一看,就觉得这一款的这个逻辑不对了。既然不符合条件了,不符合规划了,你还给他办什么用地规划许可证呢?肯定不能办的嘛,即使你给他办了,也不能给他办《建设工程规划许可证》,他还是不能建设的,你不是多余嘛!所以,这一款的立法逻辑是不对的。这是沟通不充分造成的问题。

第二是领导和领导的想法不断地变换的问题。刚才说了,我们这个立法过程时间跨度比较长,期间人大、政府、规划部门的领导和立法人员又换不断地变,然后不同的人又有不同的关注点、着力点,哪怕是对相同的问题也会有不同的看法和要求。不仅如此,该立法最大需求的用户——规划局的中层干部在这六、七年间都换了两轮了,所以,花相似人不同,或者物是人非,甚至是物也非人也非了,到最后出台的法规跟原来设想和要求的样子已经相距甚远了。这个法规的出台差不多就是为了完成立法计划而已了。

第三是审议工作的安排衔接问题。到人大常委会开会审议的时候,最后是分组讨论的,一般是分四个组讨论,而我们业务主管的行政部门在做这个立法的过程中,通常是只有那么一两个人是从头到尾经手这个事情的,因此才知道什么问题是怎么来的,怎么解释的,怎么样说才说得清楚的,我们的人就不够分了,对人大的委员们提出的疑问和问题,可能就会只有在一两个讨论组上说得比较清楚,另外两三个组上可能就不一定说得那么清楚了。所以,以后我们各设区的市人大在考虑安排分组讨论审议立法的时候,可能也要注意处理这个专业人员、知情人员的安排问题。

第四是政府立法议案的地位问题。我们原先市政府向人大常委会提出的《南宁市城乡规划管理条例》立法议案,是制定一部六、七十条的内容完整成体系的规划管理法规。人大常委会在完成一审阶段以后,才要把这个法规做成一个精简的《若干规定》,等于完全推翻了市政府的议案自己另搞一套。我觉个人觉得这是对人大的立法审议权与政府的立法议案权之间的地位关系缺乏必要的考虑和足够的尊重。如果是要突出体现人大的立法主导性,可以采取由人大常委会的城建环保委或者法工委来提出立法议案,政府这边予以配合的方式,这样才比较合适。当然,在“管理条例”变成“若干规定”的过程中,规划部门和政府法制部门的立法人员是有沟通和协调的,但这毕竟与政府和人大常委会之间的关系处理不是同一个层次的问题。

第五是以《若干规定》的施行废止了原来内容和体系完整的《南宁市城市规划管理条例》存在工作漏洞。我们前面讲了,《南宁市城市规划管理条例》内容和体系完整,能够满足各方面对法律适用的基本需求,《若干规定》规定在其施行时原来的《条例》同时废止,现在回过头来看,我觉得当初还是欠考虑了,不如规定过去与本规定不一致的,以本规定为准,这样来的周全。《条例》同时全面废止以后,有些工作就不好衔接了。比如,原《条例》将限期拆除违法建设规定为行政处罚,在当时国家没有《行政强制法》的时候,解决了拆违的有效法律适用问题;在当前国家的《行政强制法》无法解决违法建设泛滥成灾需要快速有效及时打击问题的情况下,还可以为违法建设拆除处理提供多一条灵活处理的渠道,减轻行政执法的压力。现在好了,不存在这种适用性和灵活性了,有些存量违法建设的处理就不太好办了。还有其他一些业务衔接的问题,如果出了争议和纠纷,我们可能就不太好找到具体的法规条款对应处理了。

第六是加大了法律法规理解适用的困难。《若干规定》虽然文本简洁了,对有较好法律专业背景和能力的人来说也算是好事,但是对这种碎片化的法规条文,广大的基层规划管理人员以及社会上的市民群众在理解和适用上可能存在比较大的困难,他们不太可能具有将国家法律法规融会贯通的能力,“若干规定”就不如内容相对完整成体系的“条例”来得内容清晰,通俗易懂,一目了然。

三、规划管理立法的难点与争议问题

前面讲了这么些规划管理立法的情况和问题。我讲的可能还有很多地方也讲不到,很多可能也不是很适合在这里讲,当然我也没有时间去做很理论化的整理,只能有选择地议论式地跟大家汇报一下。可能大家在这里听我讲一通不一定有太深的感受。很多问题要到你们具体去做立法的时候才会真正地感受,真正地纠结,去想他怎么弄?规划的立法可能会比其他部门的立法更为复杂,复杂很多。因为规划这个东西,你都可以想象一下,我们城市的资源就那么一点,大家都很关心,大家都希望从这个城市的规划建设里面分享到我们社会发展的成果,所以,规划从来都是社会的热点和焦点的部门。往往有一些我们专业上觉得很小的问题,或者觉得根本不是问题的问题,可能在某些因素的介入以后,会变成非常复杂,非常难以了结的问题。因为它里面利益的关系,法律的关系,甚至其他各种复杂关系都纠结在一起的时候,会有很多问题超出我们脑子里的知识储备,超出我们有限的智力和能力。如果进入到某一个程序里面以后,就在你的手上,就像击鼓传花一样,如果你抛不出去,那就是你的了,你就抱回家去,你就睡不着。所以,还有一点时间,我稍为提一下我们规划立法的难点和争议的问题,供大家思考参考。实际上这些立法的难点和争议性的问题,刚才在前面的汇报当中也有所涉及了,我就蜻蜓点水,不过多展开了。

第一是土地法与规划法的关系。有的认为是土地法大,有的认为是规划法大,无法定论。现在要讲土地利用规划与城乡规划的衔接,但这个在实践中还是有冲突的,冲突处理的规范还是模糊的,不过在涉及耕地保护的时候,规划肯定是要服从土地的。在执法上,还是推来推去的情况,但我认为土地法要优于规划法,我在网上发过博客文章《非法占地建设与违反规划建设的区别》,对此有专门的论述。

第二是规划与发改、建设、房产等部门的关系问题。这些关系有的法律是明确的但被搞模糊了,有的是法律不明确的,争论也没搞清楚。地方立法应当做一些必要的梳理。

第三是城市规划的法律属性问题。这个我要稍稍展开。规划到底是一个立法性的行为还是一个行政行为?没有专门的定性。如果是行政行为,人家不服是可以上法院去告的。在旧的《行政诉讼法》之下,民告官要区分具体行政行为和抽象行政行为,我们这个城市规划可以作为抽象行政行为,人家去告,法院是不受理的,但是在新的《行政诉讼法》之下,不做这种概念的区分了,就是对行政行为不服,就可以去法院告了。这就意味着将来我们城市政府审批的规划,就要面临这个问题。因为在城市、城镇总体规划和控规的时候,实际上也会直接影响和改变当事人特别是原来的土地使用权人的一些权利义务关系,这种改变有的纯粹是规划制定时候的公共政策层面的影响,这种去告状,法院可能还不一定会积极受理;但有些情况实际上出现了通过规划的修编和改变来取消一些具体人具体单位的项目建设的情况,这种情况下,如果人家真去法院告,法院可能还要掂量一下受理还是不受理,不受理可能说不过去了。国外有些是很明确的,城市规划是可以诉讼的,自然它就有一套按照行政诉讼来解决城市规划当中涉及争议问题的方法。你如果把城市规划当作是一种立法的行为,基本的原则就是法不溯及既往,那么在你规划编制批准之前已经取得的权利,你就不能当然地去否定掉人家。所以,立法和行政在规矩上他们各自所遵循的原则是不一样的。但是,我们在这方面基本上还没有认真去考虑。保不准将来会在哪个城市在这方面出一些很典型的案例,从而推动大家去真正地认认真真地去考虑研究处理和解决这个问题。

第四是规划的集中统一管理问题。现在我们南宁是市、区、镇、村一起管,实际上离中心区远一点的镇、村两级是管不到的。集中统一管理是对的,但这是市政府的集中统一管理还是市规划局的集中统一管理,是可以研究的。

第五是规划效力的位阶问题。这个我们也是很困惑的。规划制定批准以后,当前一方面在特别强调按要法定规划审批,而另一方面,随着经济形势的变化,我们国家、自治区和市政府的层面上,就会有一些文件的要求,会涉及到提高容积率啦,提高土地集约利用啦,调整一些土地用途啦之类的东西,总之可能会需要你们在具体审批的时候要突破一些原来定的条件。这时候,我们做具体工作的就很纠结,很郁闷。从规划执行的具体部门来说,法定控规我们是不能突破的,否则万一将来出了什么事情要追究责任了,我就麻烦了。但是你不突破,项目批不下去,行政上的压力又很大。所以,我个人觉得有必要研究这个规划效力的位阶问题。从权力的层级来说,我们的规划除了南宁市城市总体规划是国务院审批的以外,其他一般是市政府批的,这些规划的效力就是在市人民政府这一级的行政效力。当上级人民政府和其他更上位的文件规定下来以后,可不可以有突破我们城市政府批的规划限制的权力效力?在行政效力的层级关系上说,我个人觉得应该是可以的。但从另外角度说,城市人民政府审批规划的效力是从《城乡规划法》取得的,这个城市政府审批规划的效力好像又具有国家法律层面上的效力。所以,问题纠结的地方是,万一将来出了事情,或者出了纠纷需要处理的时候,你不知道谁有最终的裁决权并且会决定从哪个角度来裁判你是对的还是错的。如果只在南宁市的层面上来追究责任,你不按市政府批准的控规审批,你就是错的,你就要承担责任。如果你有机会在更高的层面上去讨论,可能人家会理解你这个同志能担当,有魄力,有智慧,能领会贯彻国家的政策,还是个好同志呢。但往往我们一般人是很难到上面的层次去讨论具体的工作的,出了事情不一定会有人替你说话的。有时候却反过来,在下面可能认为你是对的,是好的,到了上面你就变成坏的,变成错的了,你还不知道什么时候什么人会把你告上去了。所以,我们说纠结就在这个地方,你总是处于一种不确定危险的焦虑之中,来自各方面无形的压力在挤压着你。这是最难受的。我认为在这个问题的立法上应该要研究定出一些规则来,要有所作为才行。

第六是违法建设的形象界定问题。前面讲的,《城乡规划法》好像是按整体违法来定性违法建设的;实际上有很多情况是按局部违法论比较合适,处罚起来也符合比例原则。

第七是限期拆除的法律定性问题。按行政处罚还是行政强制来规定?这既涉及到具体的法律适用,也关系到实际执法的效果。

第八是对违法建设单位和个人暂停业务受理的问题。刚才我讲了,我们这种捆绑执法与机动车道路交通管理的“捆绑”执法是不同的,但反对的意见认为一码还一码,捆绑都是不对的。

第九是历史遗留问题的界定和处理。这是每个新的立法出台以后实际工作中都要碰到的问题,行政区划调整也会出现大量的这类问题。地方立法回避不了的。

四、几点体会与启示

最后非常简要地汇报一下我参加规划管理立法工作的几点体会与启示。

第一,搞立法要有不亚于书记、市长的工作理念、知识积累和人文情怀。我说的是理念和情怀,不是说水平。领导的水平肯定比我们高。我经常开玩笑说,即使我们再聪明,都不如领导的英明。对吧?

第二,把握法律的理性和精神。要确保立法能够经得起时间和实践的检验,这一点至为关键。

第三,必要的立法担当。哪怕立法上只是一点点的进步,往往对法治实践都会有了不起的贡献。所以,立法者不要吝啬你的进取心。过分的保守,立法就会成为花瓶,甚至起阻碍社会进步的作用。

第四,立法的理论体系与逻辑结构。我这么推崇《南宁市城市规划管理条例》,将其奉为经典,主要就在于此。

第五,科学对待“部门立法”。立法固然不能被部门所绑架。但对于行政管理性质的立法,实际上都是确保行政主管部门有效履行职责的需要。离开行政主管部门的实际需要去搞立法,容易导致隔靴搔痒,脱离实际。

第六,要强化“用户”意识。要让社会群众和有关履职部门(包括行政管理部门、复议机关、司法机关)都看得懂用得上。我主张,对于管理性、社会性的一般立法,要做到初中文化程度就能看懂,能理解。

第七,充分的沟通与研究。

第八,针对性与超前性。

第九,把握好部门、政府、人大的角色。

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