出让合同约定的移交条款能否作为产权归属的依据

在出让国有建设用地使用权时，要求房地产开发商配套建设社会公共事业及道路、桥梁等市政工程，这一做法在地方上比较常见。自然资源部办公厅印发的《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》允许各地在新供其他建设项目用地时，将新能源汽车充电设施、无线通信基站、分布式光伏发电设施、社区居家养老（医疗、体育、文化）服务设施、电影院（影厅）、旅游厕所等产业配套设施的建设要求纳入供地条件。这些配套设施布点分散、单体规模小、对其他建筑物构筑物有密切依附关系，一并施工比较经济合理；另一方面，项目建设工作一概由代建方负责，也节约了政府组织施工的招标、施工、监理等行政成本。

2008年原国土资源部、国家工商行政管理总局发布的国有建设用地使用权出让合同示范文本考虑到这种情况，规定宗地范围内配套建设的经济适用住房、廉租住房等政府保障性住房，受让人建成后可移交给政府、由政府回购或按有关规定执行。宗地范围内同步修建有关工程配套项目，受让人同意在建成后无偿移交给政府。按照国务院关于学前教育的有关规定，城镇小区应根据居住区规划和居住人口规模，按照国家有关规定配套建设幼儿园。未按规定安排配套幼儿园建设的小区规划不予审批。因此，住宅小区配套建设的幼儿园，一般在出让合同中约定属于要无偿移交的工程配套项目。

根据《民法典》规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。也就是说，开发商自建造完成时即已取得不动产物权，这就是常说的“谁投资谁所有”原则的含义，属于登记生效主义的例外情形。由于建造这一事实行为的发生依据法律规定直接取得不动产物权，因此属于原始取得。多数情况下，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，是属于建设用地使用权人的。开发商依法取得国有建设用地使用权后，在该地块上投资建造房屋，无论按照规划要求建设的是商品房还是配套设施，此时只有该开发商可取得不动产物权。这也是《民法典》第352条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”的立法依据。

但该条还有但书条款：“但是有相反证据证明的除外。”《民法典》也规定了例外情形：建筑区划内的道路、绿地及其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有，但属于城镇公共道路、城镇公共绿地除外。房地产开发商在销售商品房时，将可以有偿转让部分的配套设施列入公摊面积一并销售或单独销售后，此时该部分配套设施的不动产物权人就变为小区业主或单独购买人，而未列入公摊面积销售部分的物权仍然属于房地产开发企业。城镇公共道路、城镇公共绿地则属于政府所有。全国人大法工委编《物权法释义》认为，在现在的城市房地产建设中，一部分市政公共设施是通过开发商和有关部门约定，由开发商在房地产项目开发中配套建设的，但所有权归国家。这部分设施，性质属于市政公用，其归属就应当按照有充分证据证明的事先约定来确定，而不是当然归建设用地使用权人。从出让合同的约定看，移交和回购是两种方式。回购属于转让行为，应提交回购协议并办理转移登记。开发商依据建造行为对幼儿园等配套设施进行合法占有，但出让合同有约定应无偿移交给政府的，应认为产权属于政府，开发商的建设行为只是接受委托的代建性质。至于有的地方认为应退还部分出让金，其实没有必要，因为出让时已经约定清楚。

·移交给政府的幼儿园应如何登记

在大部分情况下，国有建设用地使用权及房屋所有权属于国有建设用地使用权人。这也是《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）规定首次登记的申请主体应当为不动产登记簿或土地权属来源材料记载的国有建设用地使用权人的原因。但是由于前述例外情况，这两者可能是不一致的。《不动产登记暂行条例实施细则》明确规定，办理房屋所有权首次登记时，申请人应当将建筑区划内依法属于业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权一并申请登记为业主共有。可见在有法律规定或者合同约定的情况下，国有建设用地使用权人也不都是地上房屋所有权人。

一方面，建设工程符合规划、房屋竣工验收等材料只是表明房屋等建筑物的状态，并非其权属状况的来源依据，不属于登记原因证明文件，主要是为了满足相关法律法规在合法建造和安全监管等方面的考虑。另一方面，实践中对古厝的保护、历史遗留问题的处理等情形一般采用保留建筑物的出让方式，通过收回土地或征收后注销建筑物所有权，一并出让给建设用地使用权人，建筑物可以保留继续使用，而如果按照现有规定就无法进行登记。《规范》要求审查建设工程符合规划、房屋竣工验收等材料记载的主体是否与不动产登记簿或土地权属来源材料记载的权利主体一致，实际上没有区分权属证明与行政许可。审查要点不是看权利主体与被许可人是否一致，而是要看被许可的项目与需要登记的不动产是否一致。

因此，出让合同中约定要无偿移交政府的幼儿园等配套设施的所有权属于政府，可以在房屋首次登记申请时，直接依照合同约定登记给政府。政府属于机关法人，在履行社会公共事务管理等事项中的具体行为由其他职能部门或者国有公司行使，比如幼儿园归教育局、养老院归民政局、办公楼交给投资平台公司等。建议可以直接在出让合同中明确，由届时移交的机构直接办理首次登记。

原文来自  福建省自然资源厅自然资源确权登记处（不动产登记局）石晨谊