关于城市规划行政许可若干问题的思考

时间: 2012-06-07 / 分类: 城市规划论文, 法律法规规范 / 浏览次数: / 0个评论 发表评论
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关于城市规划行政许可若干问题的思考

作者:姚爱国 陈发辉

摘 要:根据《行政许可法》的规定,现行有效的规划许可事项主要包括建设项目选址规划许可、建设用地规划许可建设工程规划许可。县级以上的规划主管部门是法定的规划许可主体,设区的市所辖区、各类开发区的规划管理机构及建制镇政府均不享有规划许可主体资格。《行政许可法》规定的许可条件和程序、监督与责任等 无条件适用于规划许可,规划管理实践中必须严格执行,同时注意找准规划许可与《行政许可法》的切入点。
关键词:建筑规划 城市规划 规划设计
《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)于2004年7月1日起实施,它是我国行政法体系中的一部重要法律。《行政 许可法》的颁布施行,对于规范行政许可的设定和实施,保护公民、法人和其它组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施管理,均 具有十分重要的意义。众所周知,作为国家宏观调控和管理城市重要手段的城市规划许可,是包括中国在内的世界各国行政管理制度的重要内容。因而,《行政许可 法》的实施必将对规划许可制度产生深远的影响。笔者结合《行政许可法》的学习和对规划许可事项的认识,谈谈对规划许可几个问题的理解。

1、城市规划行政许可的产生与发展

我国行政许可制度的产生和发展是政府管理职能变化的结果。建国初期,只有少数几个领域,如公安、市场管理等实行了许可制度,大多数行业、领域仍实行统一 集中管理或计划经营,且沿用数十年未变。20世纪80年代后,随着经济体制改革的不断深化和法制化进程的加快,经济、文化等方面逐步建立起行政许可制度体 系[1]。与其它许可制度一样,我国规划许可制度的产生和发展也经历了一个漫长而曲折的过程。

(1)受传统计划经济体制的影响,建 国以后相当长的一段时间里,我国并没有建立起真正意义上的规划许可制度。建国后,我国社会经济的管理采用直接控制下达计划的方法,保证了从战争废墟中建立 起来的新中国经济的迅速恢复。当时,我国从规划理论到规划程序、方法及技术标准都全面学习苏联,也因此积累了一些宝贵的经验[2]。受“大跃进”和人民公 社化运动的影响,1960年11月召开的全国计划工作会议宣布“三年不搞城市规划”,从此直至“文化大革命”结束,城市规划工作都在走“下坡路”。因此, 在建国后相当长的一段时间里,我国并没有建立起真正意义上的规划许可制度。1978年4月22日,国家计委、国家建委、财政部颁布的《关于基本建设程序的 若干规定》指出:“凡在城市辖区内选点的,要取得城市规划部门的同意,并且要有协议文件。”这可以说是规划许可制度的雏型。

(2) 《城市规划条例》首次以行政法规的形式,对规划许可制度做出规定。1980年10月,国家建委在北京召开的全国城市规划会议上提出要“尽快建立我国的城市 规划法制”。这对后来我国城市规划工作的改革和发展产生了巨大的推动作用。这次会议以后,城市规划立法被正式摆上议事日程。1984年1月5日,国务院颁 发了《城市规划条例》(以下简称《条例》)。《条例》以行政法规的形式,对建设用地许可、临时用地许可、建设工程许可及改变地形地貌活动的许可做出了规 定。因而,可以说《条例》的颁布实行是我国规划许可制度建立和规划工作开始纳入法制轨道的重要标志。实践证明,它对城市规划的编制审批和实施管理起到了极 大的推动作用。

(3)《城市规划法》在总结经验的基础上,对规划许可制度进行了系统构建。随着改革开放的深入,1989年12月 26日,七届全国人大常委会第十一次会议表决通过了《中华人民共和国城市规划法》(以下简称《城市规划法》)。这部号称城市规划建设管理领域的“第一部法 律”,在总结《城市规划条例》的经验基础上规定了“一书两证”(《选址意见书》《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》)的规划许可制度,确立了规 划管理的实施程序,明确了违反规划的法律责任。在该法颁布实行后十多年的时间里,建设部还先后制定了若干配套规章及规范性文件,对城市规划编制单位资质许 可、外商投资城市规划企业资格许可、注册城市规划师执业资格和注册登记许可等做了规定,构建了完整的规划许可制度体系。

2、城市规划行政许可的适用范围和设定权限

行政许可制度关系到社会重大利益,其范围和设定不当,既可能侵犯公民、法人和其它组织的合法权益,也可能破坏国家法制统一,降低行政效率,导致社会失控 或失去活力[3]。为此,《行政许可法》对行政许可的设定和范围做了规定。实践中,必须以此为依据,确定规划行政许可的适用范围和设定权限。

2.1现行法律、法规设定的合法有效的规划许可事项

(1)建设项目选址规划许可。它是规划部门根据有关法律、法规及城市规划,对建设项目拟选地址进行审核,以确认其能否在该地址实施的一项行政管理工作, 与建设计划的落实、建设用地的供应及建设工程的实施具有十分密切的关系[4]。《城市规划法》第三十条规定,建设项目选址规划许可是通过核发《建设项目选 址意见书》的形式做出的。《建设项目选址意见书》是发展计划部门批准可行性研究报告的重要依据。

应当指出的是,规划部门就开发区选址核发选址意见书的行为也属于行政许可,在实践中不应将其另立一类[5]。

(2)建设用地规划许可。它是规划部门为确定建设用地面积和范围,提出土地使用规划要求而实施的行政管理工作。根据《城市规划法》第三十一条及《城市国 有土地使用权出让转让规划管理办法》(建设部第22号令,以下简称《出让办法》)第九条等规定,建设用地规划管理是通过核发《建设用地规划许可证》的形式 做出的。未取得该证的,土地管理部门不得供地。

这里应注意两个问题。①关于临时建设用地规划许可。《中华人民共和国土地管理法》 (以下简称《土地管理法》)第五十六条、第五十七条及《出让办法》第七条、第十条规定临时用地须经规划部门批准(同意)。笔者认为,这里的“临时建设用地 规划许可”属于建设用地规划许可的一个方面,实践中可以不将其作为一个独立的许可种类。②关于建设用地规划许可的变更与延续。由于客观情况的多变,实践中 建设用地规划许可的内容并不是一成不变的,但变更须经规划部门批准。建设用地规划许可均有一定的有效期限,期限届满前被许可人拟在期限届满后继续从事相应 活动的,需提出“延续申请”的请求。笔者认为,包括建设用地规划许可在内的所有行政许可的变更与延续均属于行政许可实施程序中的正常工作,实践中将其作为 一个独立的许可种类的做法是不符合《行政许可法》规定的。临时建设工程规划许可及建设工程规划许可的变更与延续也是同样道理,这里就不再赘述。

(3)建设工程规划许可。它是规划部门为使各类建设工程符合规划要求,而对其进行的组织、控制、引导、协调等行政管理活动。根据《城市规划法》第三十二 条规定,建设工程规划许可是通过核发《建设工程规划许可证》的形式做出的。其适用范围为“新建、扩建、改建建筑物、构筑物、道路、管线和其它工程设施”。 具体地说,这一范围包括对房屋建筑、人防、防洪、市政管线、铁路线路和站场、地下铁路、道路、公路的枢纽和站场、桥梁、公园、城市绿地、行道路、河湖水 系、水源井、围墙等工程和其它构筑物、城市雕塑、街头广告、建筑物外立面的装修和改造等[6]。

应当指出的是,现行法律法规中经 常出现“报经规划部门批准”的规定,如对挖掘城市道路的批准[7]、对改变共有部位的批准、对改变地形地貌的批准[8]、对户外广告设施的批准、对住宅室 内装饰装修的批准,笔者认为,这些事项符合行政许可的特征,应属于行政许可。此类许可从总体上属于“建设工程规划许可”,实践中不宜再作细化、予以单独分 类[5]。

2.2建设部规章及规范性文件确定的无合法依据、需以国务院决定形式公布的规划许可事项

这类许可事项包括城市规划编制单位资质许可、外商投资城市规划企业资格许可、注册城市规划师执业资格及注册登记许可。这3类许可事项仍有待国务院决定是否予以保留,故其实施主体及权限、条件和程序、监督与责任,下文不再涉及。

2.3不属于规划许可范围的审批事项

《行政许可法》第三条第二款对不属于行政许可范围的审批事项做了规定。此外,还有一些本来就不属于行政许可范围的事项,法律没有必要逐一列举。笔者认为,下列事项不属于规划许可。

(1)城市规划的审批。它属于“按照隶属关系由上级行政机关对下级行政机关有关事项的审批”,非行政许可[9]。

(2)建设工程设计方案的审批(审查)。《城市规划法》没有对建设工程设计方案的审批(审查)做出规定,但一些地方性法规做了规定,如《江苏省实施〈城 市规划法〉办法》第二十六条、《江苏省历史文化名城名镇保护条例》第二十八条。笔者认为,这些法规规定的“建设工程设计方案的审批(审查)”,同样非行政许可。理由是:首先,它属于规划部门核发《建设工程规划许可证》的一个阶段,而经依法审批(审查)同意的设计方案,属于《建设工程规划许可证》的附图(附 件);其次,它不具备《行政许可法》规定的行政许可的一般特征;再次,对于建设工程的实施,法律已设立了“建设工程规划许可”,故在此以外再设一道许可既 不现实,也无必要。

(3)建设工程的验线核准。建设工程施工前的验线核准,是各地规划部门的习惯做法。对此,《城市规划法》未做规 定,但一些地方性法规做了规定,如《江苏省实施〈城市规划法〉办法》第二十六条。笔者认为它不属于行政许可,理由是:首先,《城市规划法》第三十二条规 定,建设单位在取得《建设工程规划许可证》和其它有关批准文件后,方可申请办理开工手续,为此,建设项目在开工前,必须先取得建设工程规划许可,而“验线 核准”只不过是确保该建设按许可内容实施的一个措施,虽然符合行政许可的一般特征,但纳入规划部门对被许可人实施“监督检查”的范畴更为合适。其次,在该 事项已经设立许可的前提下,多设立一道许可,不符合《行政许可法》规定的便民和效率原则。

(4)建设工程的竣工验收(检验认可)。 《城市规划法》第三十八条规定,规划部门可以参加城市规划区内重要建设工程的竣工验收。这里需要注意两个问题,一是“可以参加”,二是“重要建设工程”。 照此理解,建设工程的竣工验收非行政许可。但是,与《城市规划法》相配套的地方性法规及国务院决定却有不同规定,前者如《江苏省实施〈城市规划法〉办法》 第三十六条规定:“城市规划区内建设工程竣工后,城市规划行政主管部门应对建设工程是否符合城市规划要求进行检验。符合规划要求的,应出具认可文件”;后 者如《关于加强和改进城乡规划工作的通知》(国办发[2000]25号文件)第三条规定:“工程竣工后,城乡规划行政主管部门未出具认可文件的,有关部门 不得发给房屋产权证明等有关文件”。上述法规和文件中的竣工验收实际上已经具备了行政许可的一般特征。但是,笔者认为,建设工程的竣工验收(检验认可)不 属于行政许可其一,它属于规划部门对被许可人实施的一种监督检查措施(理由前文已述);其二,若将其作为一类许可,同样不符合便民原则和效率原则;其 三,上述法规和文件的规定实际上突破了《城市规划法》的规定,不符合立法法的要求;其四,“房地产开发项目的竣工验收”已被列入国务院取消的第一批行政审 批项目之中。而且,根据建设部项目处理情况统计,“住宅小区等群体房地产开发项目综合验收”也拟予以取消,改为备案[5]

(5)跨区域从事规划编制任务的备案及城市规划编制资质年检。

(6)外商投资城市规划服务企业的备案。

(7)被拆迁房屋的性质认定[10]。

3、城市规划行政许可主体及权限

行政许可机构的设置及其权限范围会直接影响到行政许可的效力和行政相对人的权益。因而,《行政许可法》设专章对其进行规定,强调“行政许可由具有行政许 可权的行政机关在其法定职权范围内实施”,并对法律、法规授权的组织、行政机关委托的机关实施行政许可及相对集中或联合实施行政许可的具体要求做了明确规 定。根据《城市规划法》第二条、第三条和第九条规定,县级以上规划部门主管本行政区域内的城市规划工作,但其适用范围只限于“城市规划区”,即城市市区、 近郊区和严格控制区。由此可见,规划许可的主体设置及权限范围更具特殊性。

3.1设区的市所辖区级规划管理机构不是法定的规划许可主体

(1)从城市规划管理的特殊性看,《城市规划法》规定的“县级”不包括设区的市所辖的区。城市规划是对一定时期内城市的经济和社会发展、土地利用、空间 布局及各项建设的综合部署、具体安排和实施管理,它是以整个城市为对象的,具有超前性、全局性、整体性等特征。城市规划必须实行集中统一管理。一个城市只 能有一个规划主管部门,只能执行一部城市总体规划。因此,从城市规划管理的特殊性及《城市规划法》的立法本意看,《城市规划法》规定的“县级”不应当包括 设区的市所辖的区。

(2)从全国人大法工委的有关答复精神看,《城市规划法》规定的“县级”不包括设区的市所辖的区。关于《城市规 划法》规定的“县级”是否包括设区的市所辖的区,至今未有专门的立法解释,但全国人大法工委曾就此向浙江省人大常委会做出答复。浙江省人大常委会在给温州 市人大常委会的一份复函中指出:“根据全国人大法工委的答复精神,温州市规划局下设的规划分局,不能行使《城市规划法》规定的‘县级以上地方人民政府城市 规划行政主管部门’的职权。我们的意见,根据《行政诉讼法》有关规定精神和上述答复精神,温州市规划局在温州市规划区内设置的各规划分局,可以受温州市规 划局的委托,以温州市规划局的名义行使规划管理权(包括行政处罚权)”(浙人大法复[1991]19号)[11]。由此可以看出,全国人大法工委理解《城 市规划法》中的“县级”不包括设区的市所辖的区。

(3)从国务院及建设部有关通知精神看,《城市规划法》规定的“县级”亦不包括设 区的市所辖的区。《城市规划法》颁布施行以后,国务院曾多次就该法实施中出现的问题下发通知,进行了若干部署和安排,这些通知包括1992年1月21日批 转建设部《关于进一步加强城市规划工作请示的通知》(国发[1992]3号文件)、1996年5月8日《关于加强城市规划工作的通知》(国发 [1996]18号文件)、2000年3月13日《关于加强和改进城乡规划工作的通知》(国办发[2000]25号文件)及2002年5月15日《关于加 强城乡规划监督管理的通知》(国发[2002]13号文件)等。上述文件均对城市规划集中统一管理做出具体规定。如国发[1996]18号文件指出:“城 市规划应由城市人民政府集中统一管理,不得下放规划管理权”。再如国发[2002]13号文件规定:“市一级规划的行政管理权不得下放,擅自下放的要立即 纠正”“设区城市的市辖区原则上不设立区级规划管理机构,如确有必要,可由市级规划部门在市辖区设置派出机构”。此外,建设部作为全国城市规划行政主管部 门,亦对城市规划集中统一管理和城市规划行政主管部门的设置做出若干明确规定。

3.2城市各类开发区、大学城、科技园、度假区设立的规划管理机构均不是法定的规划许可主体

改革开放以来,在我国城乡建设取得飞快发展、城乡面貌发生显著变化的同时,一些地方出现了擅自设立开发区、招商城、大学城、科技园、旅游度假区,以及下 放规划管理权等现象,影响了城乡建设的健康发展。国务院先后发布了国发[1992]3号、国发[1996]18号、国办发[2000]25号及国发 [2002]13号等文件,强调城市规划区及其边缘地带的各类开发区、大学城、科技园及度假区等规划建设,必须纳入城市的统一规划和管理,已下放的规划管 理权要立即纠正。从上述规定看,城市的各类开发区、大学城、科技园、度假区设立的规划管理机构亦不是法定的规划许可主体。

3.3县(市)规划部门对设区的市规划区范围内属于该县(市)管辖的区域不具备规划许可权

《城市规划法》约束的地域范围为“城市规划区”。受传统行政体制的影响,我国行政区划中“市县同城”现象较为普遍。因而,设区的市的城市规划区极有可能 涵括县(市)人民政府所在地的镇及其周边的一定区域。根据“城市规划区”的概念及其界定,上述区域亦必须纳入城市统一规划。对此,《城市规划法》未做明确 规定,但一些地方性法规已做规定。如《江苏省实施〈城市规划法〉办法》第二条第二款规定:“设市的城市规划区范围内的建制镇(含县人民政府所在地的镇), 不再另行划定城市规划区。”第二十九条第三款规定:“设区的市的城市规划区中属于县(市)人民政府管辖的地区,由当地县(市)人民政府城市规划行政主管部 门报设区的市城市规划行政主管部门审定同意后核发。”需要引起注意的是,该款实际上有两层含义,一是由设区的市规划部门“审定同意”,二是县(市)规划部 门“核发”。“审定同意”与“核发”均应属于行政许可。根据《城市规划法》第三十二条的规定,只有一个许可,因而地方性法规的类似规定实际上是增加了一道 行政许可,笔者认为,这是不符合《行政许可法》精神的。

3.4法律、法规、规章中有关建制镇政府规划许可权的规定彼此存在抵触,应尽快予以修订完善

根据《城市规划法》第三条规定,建制镇属于“城市”,其规划许可依法应由县级规划部门做出,但实际执行中,却产生了与之相抵触的现象。

(1)地方性法规中有关村(居)民个人建房规划许可权的规定与法律相抵触。如《江苏省村镇规划建设管理条例》(以下简称《省条例》)第十五条第三款规 定:“村(居)民个人建住宅,向乡(镇)人民政府申请核发村镇工程建设许可证。”由于《省条例》既适用于建制镇,亦适用于非建制镇,因而其授予建制镇政府 核发《建制镇规划区内村(居)私人建房许可证》的规定与《城市规划法》相抵触,但其授予乡政府核发村(居)民私人建房许可证的规定,因其上位法《村庄和集 镇规划建设管理条例》第三条第三款、第十八条第一款第(二)项有特别授权而并不与《城市规划法》相抵触。

由于村(居)民个人建房规划许可工作面广、量大,且由县(市)规划部门直接办理也给村(居)民带来一些不便,因而,可以采取由县(市)规划部门委托乡(镇)政府核发建房许可证的做法。《江苏省实施〈城市规划法〉办法》第二十九条第二款就是很好的例证。

(2)规章有关建设用地规划许可、建设工程规划许可及临时建筑许可的规定与法律相抵触。建设部1995年6月29日发布的《建制镇规划建设管理办法》 (建设部第44号令)是规范建制镇规划建设管理的重要规章。根据该办法第十四条、第十六条、第十七条的规定,建制镇规划区内《建设用地规划许可证》和《建 设工程规划许可证》由建制镇建设部门报县级建设部门审核批准后核发,临时建筑由建制镇建设部门批准。笔者认为,上述规定存在以下几处冲突:其一,根据《组 织法》的规定,“县级以上地方政府可以设立相应的工作部门”,那么建制镇政府的主管部门从何而来?其二,《城市规划法》规定,建制镇属于城市,因而其规划 许可的主体应为县级规划部门,而非县级建设部门。其三,关于“两证”的发放主体,《城市规划法》规定的是县级以上规划部门,而该办法规定:“先由县级建设 部门‘审核同意’,再由镇政府发证”,这实际上是增设了一道许可,是不符合《行政许可法》规定的[5];其四,关于临时建筑,《城市规划法》第三十七条特 别授权由省、自治区、直辖市人民政府制定管理规定,故作为部门规章的《建制镇规划建设管理办法》对此做出规定且将许可权授予建制镇政府,明显属于越权。

法律、法规、规章之间“依法打架”现象给规划管理造成的影响是深远的,应尽快予以修订完善。

3.5有关管理领域存在职能交叉现象,可以采取相对集中或联合实施行政许可制度

《中华人民共和国广告法》《城市道路管理条例》及《城市市容和环境卫生管理条例》规定,户外广告的设置、城市道路的挖掘及在街道两侧、公共场地搭建建筑 物、构筑物或设施需分别由工商、市容、规划、市政、公安等多个主管部门批准。鉴于这些领域存在职能交叉现象,因而,可以依照《行政许可法》的规定,实行相 对集中或联合实施行政许可的试点。

4、城市规划行政许可的条件和程序

行政许可的条件和程序,是法律对什么样的情况下应当(或不应当)做出行政许可及如何做出行政许可所做的具体规定。其目的是为了规范许可行为,防止滥用权力。

4.1《城市规划法》有关规划许可的条件和程序的规定不甚明确,应尽快通过修订予以完善

《行政许可法》第四条规定:“设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。第十六条第四款规定:“法规、规章……对行政许可条件做出 的具体规定,不得增设违反上位法的其它条件。”由此不难看出,行政许可的条件和程序应当是法定的。《城市规划法》第三十条、第三十一条、第三十二条分别规 定了“一书两证”的许可条件,但不甚明确,如第三十二条规定:“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物……必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出 申请……”,这里的“有关批准文件”包括哪些?法律未做具体规定。另外,关于“一书两证”的办理程序,《城市规划法》只字未提,给实际操作带来了困难。这 些欠缺,应在修订法律时予以弥补。

4.2《行政许可法》有关申请与受理、审查与决定、期限、听证及变更与延续的规定,无条件适用于规划许可

《行政许可法》对行政许可的申请与受理、审查与决定、期限、听证及变更与延续做了特别翔实的规定,根据“特别法优于一般法”的原则,在《城市规划法》没有特别规定的前提下,这些规定无条件适用于规划许可。

(1)关于申请与受理。主要是申请形式问题。《行政许可法》第二十九条规定许可申请可以口头,也可以书面,还可通过信函、电报、传真、电子数据交换和电 子邮件等方式提出。只有法律、法规明确规定需采用书面形式的,才以书面形式为准。实践中,不少人对以口头或数据电文等非书面形式提出规划许可的操作性产生 了疑虑。笔者认为这种担心是多余的。其一,《行政许可法》明确规定:“当事人可以采用口头或数据电文等非书面形式提出许可申请”,这是法律对当事人的“赋 权”,也体现了行政管理体制改革的一个方向。其二,《行政许可法》对申请的形式未做严格要求,目的是体现“便民”原则,以解决当事人“申请难”的问题。其 三,无论以什么形式提出申请,对于规划部门来说都要对申请材料的完整性、真实性、合法性进行审查。如果申请材料不齐全,不符合法定形式或不合法,则应告知 当事人补正或做出“不予许可”的决定。因此,对于规划部门来说,问题的关键不在于对以非书面形式提出的申请是否予以受理,而在于如何对其进行审查,进而决 定是否予以许可。片面地强调申请的形式对于许可本身并无多大意义。

(2)关于期限。其一,个别省、市的地方性法规对做出规划许可的 期限做了规定。地方性法规属于“法规”,因而规定是有效的。其二,申请材料不齐全或不符合法定形式的,应当场或在5日内一次告知补正的内容。逾期不告知 的,自收到材料之日起即视为受理。因此,规划部门必须认真履行告知义务,否则,将对实际可用的许可期限造成直接影响。其三,近年来,各地都在进行审批制度 改革。一些地方政府为简化审批程序、优化投资环境,对规划许可的期限做了特别规定,并向社会进行了公开承诺。笔者认为,若承诺的办理期限大于《行政许可 法》的规定,应当无效;若小于《行政许可法》的规定,按照行政诚信原则,行政机关也应受《行政许可法》的约束。

(3)关于听取陈 述、申辩与听证。《行政许可法》第三十六条、第四十七条分别对听取陈述、申辩与听证做了规定。笔者认为,尽管陈述、申辩与听证有着本质的区别,但两者的适 用阶段、范围、要求及权利主体几乎是一致的。关于适用阶段,听取陈述、申辩是“行政机关在对行政许可申请进行审查时”,听证是“行政机关在做出行政许可决 定前”,两者都必须在做出许可决定前;关于适用范围,听取陈述、申辩是“行政许可事项直接关系他人重大利益”,听证是“行政许可直接涉及申请人与他人之间 重大利益关系”,虽文字笔述有异,但并无实质区别;关于适用要求,两者都是“应当告知”,对于行政机关来说都无选择适用的自由;关于权利主体,即有权提出 陈述、申辩与听证要求的,都是申请人、利害关系人。因此,听取陈述、申辩与听证都是行政许可一般程序的重要阶段,其适用范围取决于对“重大利益”“重大利 益关系”的界定。这一点,法律并没有、也不可能做出具体规定,而将认定权授予行政机关,行政机关对此有一定的自由裁量权[12]。有人认为,对“重大利益 关系”的一般判断标准是“是否对他人的生产或生活造成了严重的损害、妨碍,如果存在重大损害或妨碍的情形就应认定为有重大利益关系”。还有人认为,“重大 利益关系”在现实中常见的是涉及申请人与第三人之间民事相邻权关系,“例如,申请人拟在某地实施一个建设项目,该项目对其周围的个人、组织的生产经营和生 活带来较大影响,如民居造成的采光影响……如果实施了申请的行政许可,则会给利害关系人造成损害”[13]。笔者认为,规划部门在核发“两证”时必然涉及 申请人与第三人的相邻关系,其中哪些属于“重大利益关系”,应有一个明确的界定。国务院《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政许可法〉的通知》(国发 [2003]23号文件)亦提出:“要认真执行听证制度,依法确定听证的具体范围。”为此,建议建设部参照国土资源部的做法,尽快对适用听证程序的案件做 出规定。如果由各级规划部门自行认定,则《行政许可法》有关听取意见的制度将很有可能成为一个空洞的摆设,行政许可的公开、公平、公正原则也将落空。

(4)关于变更与延续。“变更”与“延续”均不是一个新的许可种类,这一点前面已做陈述。实践中需要注意3个问题:一是变更的形式。行政许可的变更实质 上是对原许可的修改,一般需对许可主体审查后重新核发许可证,但法律并未对此做硬性规定,只要求“依法办理变更手续”,即可以重新核发许可证,也可以做出 “同意变更”的决定。二是延续的次数。《行政许可法》对此未做限制。一些城市规划地方性法规对“两证”的延续次数做了限制。笔者认为,这种限制是正常的管 理措施,应是合法有效的,只是宜由法律行政法规做出统一规定。三是默示批准。根据《行政许可法》的规定,行政机关对当事人提出的延续申请在期满前未做出决 定的,视为“准予延续”。这要求行政机关对当事人提出的延续申请,无论是否同意,都必须明确告知有关当事人。

4.3实施规划许可必须注意的几个具体问题

(1)关于不予受理。近年来,随着法制的进步和公民法律意识的提高,涉及规划部门不作为的行政诉讼案件逐年增多,并已成为当前和今后一个阶段行政诉讼的 重点。根据《行政许可法》第三十二条第一款第(一)、(二)项规定,申请事项依法不需要取得许可及不属于本机关职权范围的,应当不予许可。实际工作中远不 止这些情形。笔者认为,规划部门对下列申请可以做出“不予受理”或“不予许可”的决定:未提供具有法定资质的勘察设计单位出具的基础资料的;违法占地、违 法建设未纠正的;未具备法律、法规规定的前置审批条件的。上述情形应在《城市规划法》的修订中予以明确[14]。

(2)关于许可前 提。《城市规划法》对做出规划许可,特别是《核发建设工程规划许可证》,是否必须先编制规划,并未做硬性规定。只是该法第三十二条提出应“由城市规划行政 主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建设工程规划许可证件”。为此,核发《建设工程规划许可证》应当依据“规划设计要求”,而“规划设计要求” 又是根据城市规划提出的。这里的“城市规划”,既包括城市总体规划,也包括分区规划、详细规划及各项专业规划、近期建设规划等。过去,人们认为,在某一区 域,只要具备城市总体规划,即使未制定城市总体规划以下层次的规划(特别是近期建设规划和详细规划),仍然可以做出建设工程规划许可。通过对《行政许可 法》的学习,笔者重新审视了《城市规划法》,发现这样的观点有失偏颇。理由是:其一,《城市规划法》虽然未明确规定做出行政许可必须先编制规划,但从其基 本原则折射出的立法精神可以做出这样的理解。如该法第二十三条规定:“城市新区开发和旧区改建必须坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设 的原则……。”其中的“综合开发、配套建设”显然应当以“统一规划”为前提。其二,相关的地方性法规对此做了要求。如《江苏省实施〈城市规划法〉办法》第 二十条规定:“城市综合开发应按照批准的详细规划,由城市规划行政主管部门统一组织,按照先地下、后地上的顺序,进行配套建设。”由此可以认为,必须先制 定详细规划,后许可实施综合开发。其三,国务院相关文件对此做了补充规定。国务院办公厅《关于加强和改进城乡规划工作的通知》(国办发[2000]25号 文件)指出:“凡建设项目所在地没有编制详细规划或者建设项目不符合详细规划的,不得办理规划许可证”。建设部等九部委《关于贯彻落实〈国务院关于加强城 乡规划监督管理的通知〉的通知》(建规[2002]204号文件)亦规定:“自2003年7月1日起,凡未按要求编制和调整近期建设规划的,停止所申请建 设项目的选址……”综上所述,做出规划许可必须以编制城市规划,特别是详细规划和近期建设规划为前提。当前,有些地方详细规划覆盖率低,有的至今未编制和 调整近期建设规划。按照国务院文件规定和《行政许可法》的要求,在规划编制前是不能对建设项目做出许可的,这一点应引起足够的重视。

(3)关于技术规范。根据《民法通则》的规定,民事主体因建筑物相邻产生的日照、通风、采光、排水、通行等民事纠纷,应当通过民事法律关系解决。但现实 中,这些行为往往是经过规划等职能部门许可的,因此,最高人民法院司法解释赋予了相邻人对规划等部门做出的涉及相邻权的具体行政行为提起行政诉讼的原告主 体资格。法院审理此类诉讼,重点是审查被诉行为是否符合有关的技术规定,是否侵犯原告的相邻权[15]。而国家依法颁行的《民用建筑设计通则》《城市居住 区规划设计规范》《建筑设计防火规范》等各类技术规范,对建筑的日照标准、建筑间距、防火间距等均做了明确规定。这些规定是《民法通则》第八十三条中有关 相邻关系规定的具体化,是判断相邻权是否受到侵犯的直接标准和依据。因而,规划许可的做出必须以此为依据。应当特别指出的是,建设部根据《建设工程质量管 理条例》的要求编制的《工程建设标准强制性条文》(城乡规划部分)是必须执行的,当然是规划管理的重要依据。凡违反强制性条文做出的规划许可都是违法的。

(4)关于前置审批。前置审批并非《行政许可法》中的概念。笔者理解的前置审批,指的是法律、法规规定一个部门做出行政许可,必须要以另一个部门已经做 出相关的许可(或审批)为前提。如《江苏省实施〈城市规划法〉办法》规定,领取《建设用地规划许可证》的,必须具备“建设项目批准文件”;领取《建设工程 规划许可证》的,必须取得“建设项目批准文件”和“建设用地证件”。还有大量的规定存在于其它的单行法律、法规中。过去,不少人认为这些法律、法规不属于 规划法,不具备约束力,因而未按此执行,对方当事人诉诸法院后,这些许可证件却因此被撤销,教训十分深刻。如中央电视台《今日说法》报道的“规划局依法规 划,气象局诉诸法庭”案件。浙江省泰顺县规划局因批准该县农科所在气象站边建大楼,违反了《中华人民共和国气象法》有关“气象探测环境保护”的规定,被该 县气象局诉诸法院,结果其核发的《建设工程规划许可证》被法院判决撤销。再如《最高人民法院公报》刊载的“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发《建设 工程规划许可证》纠纷案”。北京市规划委员会因批准中国疾控中心食品安全所、健康安全所建设二级动物实验室,在申请方没有提供有关环境影响报告书的情况 下,即颁发了许可证,违反了《中华人民共和国环境保护法》第十三条的规定,构成违法,被判决撤销[16]。

笔者认为,法律、行政法 规有关规划许可的前置审批规定是必须执行的。地方性法规、规章在不违反上位法的情况下,对规划许可的前置审批规定也是必须执行的。实践中,有关前置审批的 法律、行政法规主要有:《中华人民共和国环境影响评价法》《中华人民共和国放射性污染防治法》《中华人民共和国草原法》《中华人民共和国水法》《广播电影 设施保护条例》《中华人民共和国军事设施保护法实施办法》《地震监测管理条例》等。

(5)关于正副本。《建设工程规划许可证》正副 本制度是规划部门为强化建设工程批后管理采取的一项措施,实践证明,它对于约束被许可人按许可内容实施建设是卓有成效的。为此,有的地方已通过立法予以规 范。如《南京城市规划条例实施细则》第三十条规定:“建设工程规划许可证实行正副本。除不得凭建设工程规划许可证副本领取房屋产权证明外,副本与建设工程 规划许可证具有同等法律效力。”而《行政许可法》对此未做规定。笔者认为,正副本制度对于强化规划许可的监督检查是十分有效的。《行政许可法》第十六条第 二款、第三款规定:“地方性法规、规章可以对实施行政许可做出具体规定。”尽管该做法似有偏离“便民”“效率”原则之嫌,但通过地方立法对其做出规定还是 符合《行政许可法》精神的。

(6)关于收费。《行政许可法》规定:“行政机关实施行政许可和进行监督检查,不得收取任何费用,法 律、行政法规另有规定的除外”。过去涉及规划许可的行政性收费主要有规划保证金、规划管理费等。这些收费项目已被国务院明令取消。目前涉及的收费主要有两 个:一是技术服务类收费。在办理“一书两证”过程中,建设单位需提供具有法定资质的勘察测绘单位和服务经营机构出具的地形图、设计方案、施工图等。此类收 费具有有偿服务性质,其主体为非行政机关,因而不属于许可事项收费。二是城建规费,包括配套费、人防费、白蚁防治费等。这些规费虽不属规划部门收取,但各 地习惯于把核发规划许可证作为“卡子”,规定规划部门不得为未缴纳规费的建设单位核发“两证”。有的居然还将其上升为规章甚至是地方性法规,如《江苏省发 展新型墙体材料与推广节能建筑管理规定》(江苏省人民政府第100号令)第二十条规定:“新建、扩建、改建建设工程的单位和个人必须在领取建设工程规划许 可证前,缴纳发展新型墙体材料专项费用,否则,规划部门不得发放《建设工程规划许可证》”。笔者认为,这种做法是违反《行政许可法》的。

(7)关于许可形式。《行政许可法》第三十九条规定:“行政机关做出准予许可决定,需要颁发行政许可证件的,应当向申请人颁发加盖行政机关印章的许可证 等行政许可证件”。《城市规划法》颁布后,建设部曾分别于1990年2月22日和1992年1月16日,就“一书两证”的格式及统一实施等事项发出通知 [17]。笔者认为,建设部统一印制的“一书两证”是规划许可的法定证件,各地必须严格执行。一些地方在具体实施中出现的擅自印制、改变式样及以其它证件 代替的做法都是错误的,必须予以纠正。

5、城市规划行政许可的监督与责任

长期以来,“重许可,轻监管”几乎成为 一种普遍现象。行政机关实施行政许可往往只有权力,没有责任。被许可人历经千辛万苦获得行政许可后似乎进入了一个“自由的天地”,许可似乎成了一种“摆 设”。实际上,行政许可制度的真正有效实施有赖于行政许可的监督检查及对违法行为的法律制裁。与《行政许可法》的要求相比,《城市规划法》尚有许多不足需 弥补。

(1)关于“一书两证”的批后管理措施,《城市规划法》有待完善。《城市规划法》对“一书两证”的批后管理措施几乎未做规 定,使得违法建设屡禁不止,规划部门束手无策。笔者认为,必须按照《行政许可法》的精神,结合《城市规划法》的修订,建立、健全正副本制度、建设项目公示 制度、核查制度、竣工验收制度等。

(2)关于被许可人的法定义务及实施许可中的违法行为,《城市规划法》较为欠缺。《城市规划法》 对被许可人取得规划许可后承担的法定义务及其违法行为的界定十分欠缺,甚至连“建设规划许可证的内容不得擅自变更”这样的最起码的禁止性规定都没有,只是 在法律责任部分规定了对“未领取许可证”及“未按许可证的内容进行建设”两类违法行为的制裁措施。这方面的欠缺,应在修订时予以完善。

①关于被许可人的法定义务。笔者认为,规划许可的被许可人的法定义务包括:申请行政许可,应当如实向规划部门提交有关材料和反映情况;接受规划部门的监督检查,如实提供有关情况和材料;按照行政许可的范围进行活动。

②关于被许可人的违法行为。笔者认为,被许可人的违法行为除《城市规划法》第四十条规定以外,还包括:隐瞒有关情况或者提供虚假资料以申请规划许可;以 欺骗、贿赂等不正当手段取得规划许可;涂改、倒卖、出租、出借规划许可证件,或者以其它形式非法转让规划许可;利用失效的规划许可证件进行建设;向负责监 督检查的规划部门隐瞒情况、提供虚假资料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料。

(3)关于“一书两证”的变更、撤回、撤销、注销及吊销,《城市规划法》应予以明确规定。

①关于变更。变更包括因当事人申请的变更和规划部门依职权所做的变更。后者若给当事人造成损失的,规划部门应承担相应的责任。

②关于撤回、撤销、注销。撤回、撤销、注销是规划许可中常用的三类不同的处理措施。规划许可的撤回主要指规划许可的实施本身并不违法,但客观情况发生了 变化,规划部门将许可收回。如某市规划部门依据该市城市规划批准某单位建设一幢办公楼。后因该市总体规划调整,该处用地性质发生变化遂决定撤回规划许可。 根据《行政许可法》第八条第二款规定,规划部门应当对撤回许可造成的财产损失给予补偿。规划许可的撤销通常是规划许可的实施中有违法因素,规划部门或上级 机关决定取消已做出的许可的效力。其具体情形包括:规划部门工作人员滥用职权、玩忽职守做出规划许可的;超越法定职权做出规划许可的;违反法定程序做出规 划许可的;对不具备申请资格或不符合法定条件的申请人做出规划许可的;被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得规划许可的。规划部门应对上述前四项承担赔偿 责任。规划许可的注销是指由于非正常原因导致规划许可不再生效,而由规划部门办理的注明取消的手续。根据《行政许可法》第七十条规定,注销的情形共有5 项。

③关于吊销。吊销属于行政处罚。原《城市规划条例》规定,可由规划部门吊销许可证,但《城市规划法》法律责任中没有相关的规定。按照《城市规划法》第四十条,未按许可证的内容实施的违法建设即使严重影响城市规划,也只能予以拆除或没收,不能吊销其许可证。


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