规划审批中的情理法（转）
作者：刘家海
我们每一个人都是存在于一定的社会关系之中的，不是孤立割裂于社会之外的。作为从事公务的人员，社会上对我们处世办事是否公道的评价，我们是逃脱不了的。处事公道的基本定位，我觉得要做到办事有依据，讲原则，通人情。
我 多次强调过做业务、研究处理问题一定要养成“查文件、找依据、跟动态、看发展”的习惯。文件当然可以算是是依据的一种，但是这里讲的依据是更广泛意义上的 依据，有政策法律上依据，有客观事实上的依据，有逻辑推理上的依据，还有公平正义原则精神上的依据等等，是用以分析判断事物正误之分的根据和标准。
经验不是依据（虽然经验里可能可以分析出依据的成份），习惯也不是依据，主观愿望、推测和顾虑、感情取向等更不是依据。
判断一个规划申请或者规划审批是否正确，依据是什么？我们市局这几年一直在努力地强调要件式审查，该如何理解、掌握和适用？这要对规划审批权的内涵进行解析才能分辨得比较清楚，才能明白在审批工作中该抓什么、放什么。
我 在《规划法的政策导向与规划管理》中提到，《城市规划法》立法之初的时代，规划的审批基本上是行使了包含有土地、建设、市政、园林、环境、交通等其他部门 部分职权因素的“综合权”——规划局批了就是合法的。后来随着其他部门法的发展和完善，规划权随之此消彼长。在通常的规划审批中，规划的职能主要是将其他 各部门法对建设项目的要求组织在一起而做出统筹——谓之统筹权，剩余的才是规划部门自己的权力——谓之剩余权。统筹权主要是替其他部门打工的，剩余权才是 规划部门自己独立拥有的。在统筹权当中，规划部门在满足其他法律法规规定的条件下对各项建设的空间布局有一定的自由裁量权。在剩余权当中，规划部门在满足 规划法律法规规定和总体规划、详细规划中的强制性内容之外，有较大的裁量权。
规划许可的审批，一是基于法定性的审查，二是基于裁量性的审查。
法定性的审查是基于法律法规和合法有效的规章、规范性文件的强行性（即强制性和禁止性）规定，以及上位规划中规定的强制性规范内容进行审查。这属于合法性审查。合法性审查的实体内容大致分为三个方面：一是公益性的，即是否违反公共利益和公序良俗；二是行政性的，即是否违反行政部门法律规范；三是民事性的，即 是否违反其他民事主体的合法权益（主要是基于物权而产生的权益）。这种合法性审查是不抵触审查，即当事人的许可申请与这些方面不构成抵触即为合法，规划部门即可作出许可。这是要件式审查的基本特征和基本内容。
裁量性的审查，是在满足合法性的基础上，由规划部门工作人员依据自身的专业条件和专业优势，对设计部门和业主提出优化和改进规划设计方案的意见。这在法律上 属于行政指导，本质上不具有强制约束的效力。当行政指导的意见在被当事人接受，载入规划行政许可文件后，这种审查意见会获得行政法上的效力。但这种效力其 实在本质上更接近于合同效力而不是法定效力。所以，在这些意见方面，规划部门与当事人之间是可以商量的。在技术审查中提出的一些专家意见，虽然业主和设计单位没有采纳，最后方案还是能通过规划部门的审批，其根本的法律基础就是在这里。规划方案设计与总平之间的一些差异，施工图设计与总平和方案之间的一些差 异，只要不构成与合法性的抵触，也常常比较容易获得规划部门的认可，其依据也在这里。
法定性审查是有依据，讲原则的范畴。裁量性审查是有依据，通人情的范畴。过去我们规划部门的主要领导曾讲过，可以做一点人情，但绝对不能做交易，就是要大家 区分这个界限。“做人情”这个词现在已经有些被庸俗化了，不好用了。我们现在讲作通人情，指在裁量性审查上做一点人情，只要不是利用职权谋取私利，都可算 是通人情。庸俗化了的做人情带有较多的私人性，有徇私之嫌；健康的通人情强调其工作性，故无徇私之意。最近，陈武书记在城市管理部门视察调研的讲话中就要 求正确处理好情、理、法的关系。这有利于社会和谐。正确区分法定性审查与裁量性审查，在法定性审查上规范一点，在裁量性审查上掌握得好一点，规划部门办事 公道的形象就有了。如果在裁量性审查上一味地苛求，甚至一味地以我们自己的主观想法和意志去限制企业和群众，限制基层政府的合理需求，我们就会被认为很无 理，很霸道，形象就不会好，问题和矛盾就会很多。
在 政府部门替企业和群众办事，其实就像公鸡打鸣一样。公鸡打鸣天就亮了，但是如果公鸡以为自己不打鸣天就不会亮，那就大错特错了。我们给人家办事，人家就能 办成事，但是如果以为我们不给人家办，人家就成不了事，那就打错特错了。我们不履行职责，不通人情，人家迟早还是能办成事的。既然如此，我们就不要去做那 种“平时没有什么用，坏起来要命”的“盲肠官”。有些事情，咋一看起来好像条条框框约束很多办不了，但是你要是带着感情，用心去做，深入细致地分析研究其 中的问题，就会找出办法来。以勤劳善良的心去呼唤，“马兰花”就会开。
既 然是给人家办事的，那么与当事人之间的正当交流是必不可少的。一方面是了解他们的真实想法，了解他们的合理需求，另一方面也将政策界限和可以照顾的限度告 知对方，可以双方就其中的问题交换看法，甚至可以进行申辩、质疑、质证：不仅是我们要自己认为自己办事公道，也要尽可能让企业和群众看见和感知我们的办事 公道。
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